ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 640/10506/20
адміністративне провадження № К/9901/13240/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Білак М.В., Єресько Л.О.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року (суддя Аблов Є.В.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року (судді: Грибан І.О., Ключкович В.Ю., Парінов А.Б) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя, Офісу Генерального прокурора, в особі Першої кадрової комісії про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулась до суду з адміністративним позовом до Прокуратури Автономної Республіки Крим (далі - відповідач-1, прокуратура АРК) та Офісу Генерального прокурора в особі першої кадрової комісії (далі - відповідач-2, Офіс), в якому просила:
1) визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
2) визнати протиправним та скасувати наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к про звільнення позивача з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК;
3) поновити ОСОБА_1 на осаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК з 07 травня 2020 року;
4) стягнути з прокуратури АРК на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу;
5) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 14 травня 2020 року у сумі 6 552, 54 грн;
6) стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь період затримки розрахунку.
В обґрунтування позову позивачка зазначила, що наказ прокурора АРК від 30 квітня 2020 року №64к не відповідає вимогам пунктів 1, 3, 4, 5, 7, 8 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки він прийнятий на підставі незаконного рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10 квітня 2020 року №312. Разом з тим, рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" є незаконним з тих підстав, що під час проходження анонімного тестування у позивача виникли технічні проблеми, які завадили набрати прохідний бал та бути допущеною до співбесіди.
Крім того, позивачка звернула увагу на відсутність факту ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури під час її звільнення та відсутності підстав для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Також, позивачка зазначила, що Верховною Радою України проігноровано вимоги законодавства щодо проведення антидискримінаційної експертизи проекту Закону №113-ІХ.
Поряд із цим, на думку позивачки є неправомірними накази Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №234 "Про створення першої кадрової комісії" та №235 "Про створення другої кадрової комісії", від 17 жовтня 2019 року №233 "Про затвердження Порядку роботи кадрових комісій", від 03 жовтня 2019 року №221 "Про затвердження Порядку проходження прокурорами атестації", оскільки право Генерального прокурора на створення таких кадрових комісій та затвердження порядку їх роботи не передбачено чинним законодавством України.
Також, позивачка зазначила, що 06 травня 2020 року її було ознайомлено зі спірними наказом про звільнення та рішенням першої кадрової комісії, втім отримати їх та трудову книжку їй вдалось лише 14 травня 2020 року після письмового звернення до Прокуратури АРК, що є порушенням вимог статті 47 Кодексу законів про працю України.
Установлені судами фактичні обставини справи
ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури України на посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК та м. Севастополь та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК.
15 жовтня 2019 року ОСОБА_1, на підставі пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", подано заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами проходження атестації, зокрема тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, позивачем отримано 89 балів з необхідних 93 прохідних.
У зв`язку з цим, першою кадровою комісією, на підставі пунктів 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 6 розділу І, пункту 6 розділу ІІ Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221, прийнято рішення від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
На підставі зазначеного вище рішення, прокурором АРК прийнято наказ від 13 квітня 2020 року №64к яким, відповідно до статті 11 Закону України "Про прокуратуру", пункту 3, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ ";Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва Управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на АРК, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури АРК, на час відпустки ОСОБА_2 для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та з органів прокуратури України на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 06 травня 2020 року.
Незгода позивачки з наведеними рішеннями відповідачів, зумовила її звернення до адміністративного суду за захистом своїх прав.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року у задоволенні позовних вимог відмовлено.
Суд першої інстанції дійшов висновку, з яким погодився суд апеляційної інстанції про те, що матеріали справи не містять та позивачкою не надано жодних доказів про те, що 04 березня 2020 року під час проведення тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки виникали технічні проблеми, які ускладнили та/або зробили неможливими проходження всіма або окремими прокурорами тестування. У зв`язку з чим, у суду відсутні підстави для скасування рішення першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року №312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки". Крім того, суди дійшли висновку, що затримка видачі трудової книжки позивачу мала місце не з вини відповідача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі скаржниця вказує на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги, а саме:
визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії від 10 квітня 2020 року № 312 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) від 30 квітня 2020 року № 64к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Автономної Республіки Крим;
поновити ОСОБА_1 на посаді рівнозначній посаді прокурора другого відділу організації процесуального керівництва управління процесуального керівництва у кримінальних провадженнях, підслідних територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополь, що поширює свою діяльність на Автономну Республіку Крим та м. Севастополь, та підтримання публічного обвинувачення у відповідних провадженнях прокуратури Автономної Республіки Крим з 07 травня 2020 року;
стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу;
стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 вихідну допомогу у сумі 40 407, 39 грн;
стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 надбавку за класний чин юриста 1 класу за період з 25 вересня 2019 року по 06 травня 2020 року, яка складає 8 812, 79 грн та 6 днів вимушеного прогулу за період з 07 травня 2020 року по 14 травня 2020 року, яка складає 568, 42 грн. Всього на загальну суму 9 381,21 грн;
стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки при звільненні по день ухвалення судового рішення;
стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 07.05.2020 по 14.05.2020 у сумі 6 552, 54 грн;
стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим (прокуратури Автономної Республіки Крим та міста Севастополя) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь період затримки розрахунку;
судові витрати стягнути з прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя (прокуратура Автономної Республіки Крим) на користь ОСОБА_1 сплачені за весь час розгляду справи, які складаються із судових зборів на загальну суму 3780,00 грн.
Підстава касаційного оскарження рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року відповідає вимогам пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права у випадку якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження позивачка вказує на те, що на цей час відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права - підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформ органів прокуратури".
Позиція інших учасників справи
Від Офісу Генерального прокурора до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивачки та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Від Прокуратури Автономної Республіки Крим та м. Севастополя до суду надійшов відзив на касаційну скаргу позивачки, в якому він просить відмовити у задоволенні касаційної скарги позивачки та залишити рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 28 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 08 грудня 2020 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 10 березня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 26 грудня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрите з підстав, передбачених пунктами 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Ключовим питанням у межах спірних правовідносин є питання (не)правомірності прийнятого Кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачкою атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та наказу про її звільнення.
Колегія суддів зауважує, що після відкриття провадження за вказаною касаційною скаргою Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 21 жовтня 2021 року у справі №440/2700/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 21 грудня 2021 року у справі №420/9066/20, від 28 квітня 2022 року у справі №640/257/20, від 19 травня 2022 року у справі №120/2170/20-а, від 02 червня 2022 року у справі №200/5360/20-а та у справі №640/11697/20 та інші, які підлягають врахуванню під час розгляду цієї касаційної скарги.
Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року №1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує, зокрема, на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Таким чином, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності із загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131-1). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Законом №1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон № 113-ІХ, яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Таким чином, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні, як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пунктів 7 - 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ з метою проведення атестації прокурорів наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, який визначає процедуру надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Закон №113-ІХ передбачає умови проведення атестації, зокрема три етапи, визначені пунктом 6 розділу І Порядку №221, відповідно до Закону №113-ІХ:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Верховний Суд зазначає, що Конституційний Суд України у Рішенні від 08 липня 2003 року №15-рп/2003 у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Положення про проведення атестації державних службовців" (справа про атестацію державних службовців) зазначив, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок. Вона передбачена частиною шостою статті 96 КЗпП України, положення якого поширюються і на державних службовців з урахуванням особливостей, установлених Законом України "Про державну службу". Згідно з цією нормою атестацію можуть проводити власник або уповноважений ним орган. Такими органами відповідно до законодавства України є, зокрема, всі органи державної влади та органи місцевого самоврядування. Атестація окремих категорій державних службовців передбачена й іншими законами України, зокрема й "Про прокуратуру".
Тому запровадження Законом №113-IX атестації прокурорів Генеральної прокуратури України як однієї з умов для їх переведення в Офіс Генерального прокурора пов`язане, зокрема, зі створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікації чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах.