Постанова суду № 360/507/21 від 22.12.2022 про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та...

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 грудня 2022 року

м. Київ

справа № 360/507/21

провадження №К/9901/33182/21, №К/9901/34795/21, №К/9901/41050/21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:

судді-доповідача - Жука А.В.,

суддів: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.,

за участю:

секретаря судового засідання - Івашко А.І.,

представника відповідачів - Омельченко А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу

за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, внесення змін до трудової книжки, провадження в якій відкрито

за касаційними скаргами Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченко І.В.),

ВСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів Офісу Генерального прокурора, Луганської обласної прокуратури, в якому з урахуванням уточненої позовної заяви позивач просив:

визнати протиправним та скасувати рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 ;

визнати протиправним та скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статі 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року;

поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої (окружної) прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури;

стягнути з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 31 грудня 2020 року до моменту фактичного поновлення на роботі виходячи з середньоденного розміру заробітної плати 1039,68 грн.;

зобов`язати Луганську обласну прокуратуру внести в трудову книжку зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі.

2. В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, однак, в даному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області та Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області, де був працевлаштований позивач, не відбувалася, оскільки вона не припинила виконувати свої функції, передбачені Конституцією України та Законом України "Про прокуратуру", не поклала їх виконання на інший орган. На переконання позивача, оскаржуваний наказ про звільнення не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру" та ставить його у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави його звільнення.

3. Щодо оскаржуваного рішення кадрової комісії позивач зазначав, що незрозуміло, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, а тому є сумніви щодо правомірності формування Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у тому числі компетентності її членів та наявності у цих осіб необхідних професійних і моральних якостей, необхідного досвіду щодо проведення атестації, бездоганної ділової репутації, навичок володіння тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту; оскільки наказ Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації, за своїм змістом щодо регулювання суспільних відносин повністю відповідає критеріям нормативно-правового акта, він підлягає державній реєстрації, внесенню до Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та офіційному опублікуванню у відповідному виданні.

4. Окрім того 10 листопада 2020 року позивач подав Голові кадрової комісії заяву, в якій зазначив про незгоду із результатами тестування, оскільки деякі питання мали двозначні відповіді; позивач також вказував на технічні несправності комп`ютерної техніки тощо.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

5. Рішенням Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21 у задоволенні позову відмовлено.

6. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації, погодився на їх застосування та, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, розумів правові наслідки не проходження атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX, а тому не є обґрунтованими твердження позивача щодо незаконності процедури атестації та неправомочності кадрової комісії, яка її проводила.

7. Щодо оскаржуваного рішення про звільнення позивача з посади, суд першої інстанції зазначав, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації; наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю; позивач, подаючи заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 04 жовтня 2019 року був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування; більш того, ним зазначено, що він усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", його буде звільнено з посади прокурора.

8. Суд першої інстанції зазначав, що підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX встановлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; приймаючи наказ від 28 грудня 2020 року № 2057к, виконувач обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури керувався статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено його право приймати рішення про звільнення підпорядкованих йому прокурорів, та підпунктом 2 пункту 19 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"; тобто, рішення про звільнення позивача з займаної посади прямо пов`язано з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, а не з ліквідацією чи реорганізацією органу.

9. Суд першої інстанції вказував, що в даному випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII, є не завершення процесу ліквідації, реорганізації чи процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події, зумовленою наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .

10. З наведеного, суд першої інстанції дійшов висновків, що рішення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора" прокурором Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1., може бути належною підставою для звільнення прокурора у розумінні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, а тому оскаржуваний наказ виконувача обов`язків керівника Луганської обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 є таким, що прийнятий у межах, спосіб та порядку, що визначені чинним законодавством, у зв`язку з чим підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні; оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу та зобов`язання відповідача внести до трудової книжки зміни, визнати недійсним запис про звільнення позивача та зробити запис про поновлення на роботі є похідними від вимоги про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення з займаної посади, відтак підстави для задоволення таких позовних вимог також відсутні.

11. Доводи позивача про те, що внесені Законом № 113-IX зміни є дискримінаційними, оскільки звужують право на працю саме прокурорів і ставлять в нерівні положення поряд з іншими працівниками, суд першої інстанції вважав також безпідставними, оскільки жодних доказів на підтвердження фактів прояву дискримінацій по відношенню до позивача останнім не надано; під час проведення атестації комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження, а тому така особа повинна підтвердити свою відповідність за певними критеріями та відповідними показниками у тій послідовності, яку встановила Комісія. Суд першої інстанції зазначав, що запровадження Законом № 113-IX атестації прокурорів місцевих прокуратур, як однієї з умов для їх переведення в окружні прокуратури, пов`язане, в тому числі, із створенням передумови для побудови системи прокуратури, кадровим перезавантаженням органів прокуратури та способом перевірки та оцінки кваліфікацій чинних прокурорів на відповідність їх посадам прокурора в таких органах; така атестація визначена законодавцем та відбувалась у спосіб і порядок, який є діючим і стосується усіх прокурорів, які виявили намір пройти атестацію, а тому не може вважатись протиправною чи такою, що носить дискримінаційних характер по відношенню до позивача.

12. Щодо доводів позивача про необхідність державної реєстрації наказу Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, суд зазначає, що відповідно до підпункту 5 пункту 21 розділу І Закону № 113-ІХ до статті 9 Закону № 1697-VII внесено зміни та виключено норми, якими встановлювалася обов`язковість державної реєстрації Міністерством юстиції України наказів Генерального прокурора нормативно-правового змісту.

13. Щодо доводів позивача про відсутність в питаннях №№ 711, 136, 1491 правильних відповідей у запропонованих варіантах, суд першої інстанції, проаналізувавши норми законодавства щодо поставлених питань, дійшов висновків, що такі доводи є безпідставними та необґрунтованими.

14. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21 скасовано.

Позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково.

Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року.

Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області з 31 грудня 2020 року.

Стягнуто з Луганської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 17.08.2021 у розмірі 161 150,40 грн., з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми виплат за один місяць.

15. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про те, що відсутні підстави для скасування рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора №100 від 24 листопада 2020 року кадрової комісії № 59 від 02.04.2020.

16. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд апеляційної інстанції зазначав, що згідно із пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, а саме у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури; застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1698 має обов`язковою умовою наявність факту ліквідації, реорганізації, скорочення тощо; відповідачем не надано жодного належного доказу на підтвердження обставин реорганізації чи ліквідації юридичної особи відповідача на момент звільнення позивача.

17. З наведеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновків про відсутність ознак ліквідації та реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, а тому вимоги позивача про визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 28 грудня 2020 року № 2057к про звільнення позивача з посади прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 31 грудня 2020 року, підлягають задоволенню.

18. Щодо поновлення позивача на роботі, суд апеляційної інстанції зазначав, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

19. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції зазначав, що відповідно до довідки Луганської обласної прокуратури від 04.01.2021№ 21-06вих.21 середньоденна заробітна плата позивача за останні два місяці роботи (листопад-жовтень 2020 року) становить 1039,68 грн, отже середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу за період з 31.12.2020 по 17.08.2021, який підлягає стягненню на його користь, становить 161 150,40 грн. (1039,68 грн. х 155 робочих днів вимушеного прогулу) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов`язкових платежів.

Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них

20. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції Луганська обласна прокуратура (касатор-1) та Офіс Генерального прокурора (касатор-2) звернулись до Верховного Суду із касаційними скаргами (№К/9901/33182/21 та №К/9901/34795/21 відповідно). Касатор-1, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021, а рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21 залишити без змін. Касатор-2, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 в частині задоволених позовних вимог та залишити в силі рішення Луганського окружного адміністративного суду від 17.05.2021 у справі № 360/507/21.

21. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-1 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.

22. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування у зв`язку з неуспішним проходженням прокурорами атестації та звільненням з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу прокурора лише у разі успішного проходження атестації, також щодо застосування пункту 9, на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також стосовно застосування п.п.2 пункту 19 Закону №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.

23. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-2 зазначає пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, а саме застосування судом норм права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, а саме п.19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ.

24. Крім цього, скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування п.п.2 пункту 19 Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про звільнення прокурора з посади у разу неуспішного проходження атестації, а також застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі п.9 ч. ст. 51 Закону України "Про прокуратуру".

25. Обґрунтовуючи подані касаційні скарги, відповідачі, окрім іншого зазначають, що чітко визначеним нормою закону юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", у даному випадку, є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором; не проходження відповідного етапу атестації є підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про її неуспішне проходження прокурором; таке рішення кадрової комісії є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.

26. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог, ОСОБА_1 (касатор-3) звернувся до Верховного Суду із касаційною скаргою (№К/9901/41050/21), в якій посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить частково скасувати постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17.08.2021 і ухвалити нове рішення, не передаючи справу на новий розгляд, яким:

поновити ОСОБА_1 в структурі Луганської обласної прокуратури з 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області або на рівнозначній посаді прокурора в органах Луганської обласної прокуратури.

27. В обґрунтування підстав касаційного оскарження касатор-3 посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносин, а саме: підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України №113-ІХ, як визначені цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".

28. Обґрунтовуючи касаційну скаргу позивач також зазначає, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимогам обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин; у рішенні кадрової комісії вказана лише кількість отриманих за результатом іспиту балів, однак відсутні аргументи виставлення саме такої кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення рішення.

29. Касатор-3 вказує, що 10 листопада 2020 року під час складання іспиту ОСОБА_1 неодноразово звертався до членів кадрової комісії щодо технічних збоїв комп`ютерної техніки, некоректних відповідей до питань; одразу після складання іспиту ОСОБА_1 подав Голові кадрової комісії відповідну заяву; після складання відповідей, позивач переглядав надані обрані відповіді у комп`ютерній системі, де з`ясував, що в деяких питаннях відповіді зазначені не такі, які встановлював під час іспиту, а в деяких взагалі відсутні. Окрім того, касатор зазначає, що ні відповідачами, ні судами попередніх інстанцій не надано доказів того, чи перевірявся при розгляді заяви позивача від 10 та 13 листопада 2020 року факт некоректної роботи програмно-апаратного комплексу, на якому проводилось тестування, та яке, на переконання позивача, могло би вплинути на формування комп`ютерною програмою некоректних тестових питань.

30. Позивач зазначає також, що судами не надано оцінки, що Порядком не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливлювало стороннього втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту; не враховано відсутність належних доказів забезпечення анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб, документів, які засвідчують спроможність використаного в рамках процедури атестації прокурорів програмного забезпечення; на переконання позивача, саме положення КЗпП України повинні бути застосовані до даних правовідносин, оскільки дія положень спеціального законодавства зупинена Законом № 113-ІХ до 01.09.2021 тощо.

31. Щодо поновлення на посаді, з метою ефективного способу захисту порушених прав, касатор-3 зазначає, що у зв`язку зі зміною назви органу прокуратури його слід поновити на роботі у Кремінському відділі Сєвєродонецької окружної прокуратури Луганської області.

32. Від Луганської окружної прокуратури та Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшли відзиви на касаційну скаргу ОСОБА_1, в яких відповідачі просять відмовити в задоволенні зазначеної касаційної скарги.

33. В судовому засіданні 22 грудня 2022 року представник відповідачів вимоги касаційних скарг Луганської окружної прокуратури та Офісу Генерального прокурора підтримала, просила вказані касаційні скарги задовольнити.

ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

34.1. Касаційна скарга Луганської обласної прокуратури до Верховного Суду надійшла 06 вересня 2021 року.

34.2. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 07.09.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

34.3. Ухвалою Верховного Суду від 15 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Луганської обласної прокуратури на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №360/507/21 (№К/9901/33182/21).

35.1 Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду надійшла 20 вересня 2021 року.

35.2. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 20.09.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

35.3. Ухвалою Верховного Суду від 30 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №360/507/21 (№К/9901/34795/21).

36.1. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 11 листопада 2021 року.

36.2. Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 11.11.2021 визначено склад колегії суддів: головуючий суддя - Жук А.В., судді: Мартинюк Н.М., Мельник-Томенко Ж.М.

36.3. Ухвалою Верховного Суду від 18 січня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року у справі №360/507/21 (№К/9901/41050/21).

37. Ухвалою Верховного Суду від 14.07.2022 касаційні скарги Луганської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора та ОСОБА_1 об`єднано в одне касаційне провадження, а справу призначено до письмового розгляду за наявними у ній матеріалами.

38. Ухвалою Верховного Суду від 19 липня 2022 року справу призначено до касаційного розгляду у судовому засіданні на 23.08.2022 о 15 год. 00 хв. В подальшому, розгляд справи було відкладено на 22.12.2022 на 14:00 год.

39.1. Усною (протокольною) ухвалою Суду від 22.12.2022 без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні клопотання адвоката Головченка Артема Олександровича про відкладення судового засідання відмовлено та ухвалено продовжувати розгляд справи.

39.2. Усною (протокольною) ухвалою Суду від 22.12.2022 без виходу до нарадчої кімнати у задоволенні клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи відмовлено та ухвалено продовжувати розгляд справи.

ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ

40. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури України, з 19 жовтня 2017 року по 31 грудня 2020 року на посаді прокурора Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області.

41. Наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), а наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі - Порядок № 233).

42. 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, в якій зазначено, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора (далі - Порядок), ознайомлений та погоджуюся. Також в заяві зазначено про те, що позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону, його буде звільнено з посади прокурора.

43. Відповідно до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 "Про створення четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) створено Четверту кадрову комісію обласних прокуратур у такому складі: голова комісії ОСОБА_2, член комісії - секретар комісії ОСОБА_3, член комісії ОСОБА_4, члени комісії, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проєктами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями, - ОСОБА_5, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 (т. 1 арк. спр. 286-287).

44. Наказом Генерального прокурора від 15 вересня 2020 року № 450 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)": виключено зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Сьору Оксану; включено до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Негребецьку Юлію, делеговану міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними.

45. Наказом Генерального прокурора від 17 листопада 2020 року № 536 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 "Про створення етвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)": виключено зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_3 ; включено до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_8 ; секретарем комісії визначено її члена - ОСОБА_4 .

46. Наказом Генерального прокурора від 24 листопада 2020 року № 559 "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 10.09.2020 № 425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" внесено зміни до наказу Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 425 "Про створення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)" щодо членів комісії, делегованих міжнародними неурядовими організаціями, проєктами міжнародно-технічної допомоги та дипломатичними місіями: виключено зі складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 ; включено до складу Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих): ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 .

Зазначені накази, а також інші накази щодо проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур, розміщено на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора.

47. За результатами проходження 10 листопада 2020 року тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора кількість набраних балів позивача становить 68 балів, що підтверджується відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій за порядковим номером 6 зазначено ОСОБА_1 . Вказана відомість в примітках напроти прізвища позивача не містить будь-яких відміток, у тому числі і щодо незадовільної роботи комп`ютерної техніки.

48. Згідно з роздруківкою розгорнутих результатів тестування "Деталі іспиту" кількість коректних відповідей позивача та набраний бал - 68, тестування розпочато 10 листопада 2020 року о 15 год. 10 хв. 53 с., тестування завершено 10 листопада 2020 року о 15 год. 58 хв. 58 с., витрачено часу на тестування - 00:48:05, відповіді надано на всі 100 запропонованих питань.

49. Відповідно до протоколу № 9 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 10 листопада 2020 року та Додатку 2 до протоколу № 9 від 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 включений до списку осіб, які 10 листопада 2020 року не пройшли іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набравши менше 70 балів.

50. 10 листопада 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з заявою, в якій просив надати можливість на перездачу анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, оскільки були наявні несправності ноутбуку та протягом всього часу тестування були постійні збої в роботі.

51. 16 листопада 2020 року Четверта кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) розглянула заяви щодо можливості повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора у зв`язку з незадовільним станом здоров`я, технічними збоями комп`ютерної техніки, некоректністю питань та відповідей на них, а також про надання роздруківок результатів тестування, зокрема, заяву прокурора ОСОБА_1, про що свідчить протокол № 10 засідання четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року.

52. У протоколі № 10 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 16 листопада 2020 року зазначено, що вивченням доводів встановлено, що до та під час проведення тестування заявники до медичного працівника за місцем проведення тестування не звертались, до представників кадрової комісії заяв про погане самопочуття та погіршення стану здоров`я або перебування на лікарняному не надавали. До початку іспиту із заявами про перенесення дати тестування не звертались. Також під час складання іспиту повідомлень щодо технічної несправності програмного забезпечення, збоїв комп`ютерної техніки, неможливості подальшого складання іспиту та фіксації таких фактів не надходило. Які саме помилки, неконкретні чи некоректні питання та відповіді заявниками не наведено. Вирішено зазначені у цьому пункті заяви відхилити, про результати повідомити заявників.

53. Заявами від 10 листопада 2020 року та від 13 листопада 2020 року до Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ОСОБА_1 просив вирішити питання щодо повторного допуску (перездачі) до іспиту.

54. Згідно з протоколом № 12 засідання Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року комісією ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації щодо прокурорів (серед наведених прізвищ зазначено ОСОБА_1 ), які за результатами складання іспиту набрали меншу кількість балів, ніж прохідний бал, неуспішно пройшли атестацію.

55. Відповідно до рішення Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 24 листопада 2020 року № 100, з посиланням на пункти 13, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункти 6, 8 розділу І, пункти 4, 5 розділу ІІ Порядку № 221, враховуючи, що прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 68 балів, що є менше встановленого пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 прохідного балу (70) для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички та припиняє участь в атестації. У зв`язку з цим прокурор Кремінського відділу Сєвєродонецької місцевої прокуратури Луганської області ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію.

................

Перейти до повного тексту