ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа №640/33526/20
адміністративне провадження № К/990/14545/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
позивача - ОСОБА_1,
представника Офісу Генерального прокурора та Київської міської прокуратури - Вовк І.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/33526/20
за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Київської міської прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року, ухвалене суддею Федорчуком А.Б.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15 лютого 2022 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Аліменка В.О., суддів Безименної Н.В., Кучми А.Ю.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У грудні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до П`ятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1, Кадрова комісія), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), Київської міської прокуратури (далі - відповідач 3), у якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 10.12.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації (співбесіди) ОСОБА_1 ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 364к, яким звільнено ОСОБА_1 з посади заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва та органів прокуратури, у зв`язку з неуспішним проходженням атестації, на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 12.03.2021;
1.3. поновити ОСОБА_1 в Київській міській прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва;
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач наголошує, що він успішно пройшов два етапи атестації, чим довів свою професійну компетенцію як прокурора та рівень володіння практичними уміннями та навичками, та доводить, що оскаржуване рішення Кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки не доповнюється документацією, яка містить інформацію про порушення прокурором первних стандартів професійної етики та доброчесності, що була предметом перевірки комісії, не відповідає вимогам законодавства та визначеній Офісом Генерального прокурора процедурі проведення атестації, порушує його права та інтереси, а тому є протиправним та має бути скасоване.
2.1. Позивач підкреслює, Кадровою комісією не було враховано, що на день проходження співбесіди (10.12.2020) він перебував на лікарняному (у стані тимчасової непрацездатності), знаходився під дією лікарських препаратів та за станом здоров`я потребував звільнення від виконання службових обов`язків. У зв`язку з цим уважає, що був поставлений у занадто тяжкі та нерівні з іншими учасниками умови проходження співбесіди.
2.2. На переконання позивача рішення Кадрової комісії не є достатнім доказом того, що працівник не відповідає займаній посаді внаслідок недостатньої кваліфікації.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач займав посаду заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
6. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 10.12.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації.
7. У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності:
7.1. щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності в рішенні кадрової комісії зазначено, що результати практичного завдання виконаного прокурором, дають підстави стверджувати про недостатній рівень практичних умінь та навичок прокурора, зокрема, відповіді викладені останнім є недостатньо обґрунтованим, без належної правової аргументації;
7.2. прокурор, обґрунтовуючи систематичне та тривале перебування його та членів його родини (в т.ч. дружини, яка з 2007 року ніде не працює) за кордоном, зокрема у Туреччині пояснив, що квитки на відповідні авіарейси коштують в межах 30-50 доларів США, а фактична вартість двохмісячної оренди помешкання не перевищує 500 євро, проте надати будь-які підтверджуючі документи (в т.ч. роздруківки авіаквитків) прокурор відмовився;
7.3. отримавши 27 грудня 2019 року свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, за наслідками проходження, в т.ч., обов`язкового шестимісячного стажування, ОСОБА_1 не зміг пояснити в чому полягало стажування, лише зазначив про підготовку ним процесуальних документів. При цьому, не зміг пояснити, які саме процесуальні документи ним готувалися, фабули відповідних справ, за якими готувалися такі документи, лише зазначив, що стажування відбувалось виключно вдома у прокурора або у керівника стажування у вільний від роботи час;
7.4. відносно ОСОБА_1 03.03.2016 складено протокол про адміністративне правопорушення згідно статті 130 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП). Прокурор пояснив, що дійсно було зупинено працівниками поліції з підозрою на стан алкогольного сп`яніння, але від проходження перевірки на стан сп`яніння в установленому порядку він відмовився, у зв`язку з тим, що у працівників поліції був відсутній прилад "Драгер", чекати на прибуття приладу з іншим відмовився та вказав на необхідність екіпажем вирішення цього питання в суді. Водночас, згідно інформації, викладеної в постанові Солом`янського районного суду м. Києва у справі №760/4870/16-П від 28.03.2016 ОСОБА_1 повідомив суду, що "не відмовлявся від проходження освідування на стан алкогольного сп`яніння, а навпаки наполягав на цьому, оскільки був впевнений в тому, що тверезий. Однак, працівники поліції не дотрималися вимог законодавства при складанні протоколу, його ніхто не оглядав, продути прилад "Драгер" не пропонував"…"будь-яке, направлення йому не видавалося та до закладу охорони здоров`я не направлялося". Пояснити запах алкоголю з порожнини рота, невнятну мову, нестійку ходу (про яку також зазначено в Постанові) ОСОБА_1 не зміг, обгрунтовуючи ці обставини вживанням заспойкіливих препаратів;
7.5. за наслідками отриманої скарги від ТОВ "Підйомні машини" з`ясовано, що в рамках досудового розслідування кримінального провадження №12013110050012135 від 11.12.2013 ОСОБА_1 02.10.2020 скасовано мотивовану постанову слідчого про закриття кримінального провадження, винесену більше 2 років тому (09.10.2018), без надання будь-яких вказівок слідчому та без будь-яких належних обґрунтувань з посиланням на фактичні обставини. Пояснити підстави та мотиви скасування мотивованої постанови слідчого про закриття кримінального провадження ОСОБА_1 не зміг, що дає підстави вважати, що такими діями прокурора вчиняється тиск на суб`єкти підприємницької діяльності.
8. Наказом Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 364к ОСОБА_1 звільнено із займаної посади та органів прокуратури у зв`язку з неуспішним проходження атестації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697- VII (далі - Закон № 1697- VII), з 12.03.2021.
9. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2021 (з урахуванням ухвали від 04.11.2021 про виправлення описки), залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2022, позовні вимоги задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 10.12.2020 № 9 про неуспішне проходження атестації (співбесіди) ОСОБА_1 та наказ Київської міської прокуратури від 04.03.2021 № 364к, яким звільнено ОСОБА_1 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, з якої його було звільнено. Стягнуто з Київської міської прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 267 663,00 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не містить посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у рішенні. Такі документи не долучено відповідачем до матеріалів справи, що позбавляє суд можливості співставити зазначене Кадровою комісією з джерелом походження цих відомостей та оцінити оскаржуване рішення на предмет його відповідності пункту 12 Порядку № 233, інформація в рішенні Комісії наводиться вибірково та не на користь позивача, що, на думку суду, свідчить про упередженість цих висновків та їх однобічність.
11.1. Щодо наявності у членів комісії обґрунтованого сумніву у відповідності позивача вимогам професійної компетентності суди попередніх інстанцій, враховуючи надання позивачем відповіді з недостатнім обґрунтуванням, дійшли висновку, що таке твердження в оскаржуваному рішенні є необґрунтованим, оскільки в протоколі не вказано та не деталізовано в чому саме полягала не повнота виконаного завдання або ж його обґрунтування.
11.2. Суди попередніх інстанцій зазначили, що припущення членів комісії щодо невідповідності витрат позивача задекларованим доходам та відсутності відповідних доказів щодо придбання авіаквитків, не є підставою для висновку про невідповідність особи критеріям доброчесності, оскільки відповідні обставини мають бути перевірені уповноваженим на це органом (НАЗК) та підтверджені допустимими доказами, однак докази звернення відповідача до НАЗК з приводу задекларованого позивачем майна та коштів в матеріалах справи відсутні. При цьому суди наголосили, що відповідач під час прийняття рішень, не повинен перебирати на себе компетенцію інших органів влади в частині встановлення фактів, що згідно з нормами чинного законодавства України прямо не належать до компетенції Кадрової комісії, а віднесені до компетенції інших органів держави, зокрема, наводити висновки щодо достатності підстав вважати встановленими відповідні обставини, у разі відсутності рішення такого компетентного органу, прийнятого у визначеному чинним законодавством України порядку.
11.3. Стосовно висновків Кадрової комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у відповідності позивача критеріям доброчесності у зв`язку з тим, що позивач не зміг пояснити порядку проходження стажування адвоката та вказати які саме проекти процесуальних документів він готував, суди обох інстанцій зауважили, що згідно вимог чинного законодавства стажування полягає в перевірці готовності особи, яка отримала свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, самостійно здійснювати адвокатську діяльність. Факт отримання позивачем свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю 27.12.2019 відповідачем підтверджується. Водночас, правомірність видачі такого свідоцтва, як і проходження з метою його одержання стажування та складення кваліфікаційного іспиту відповідачем не оскаржується та не спростовано.
11.4. Поряд із цим судами обох інстанцій враховано, що постановою Солом`янського районного суду міста Києва від 28.03.2016 у справі №760/4870/16-п провадження в адміністративній справі відносно ОСОБА_1 про притягнення його до адміністративної відповідальності за правопорушення, передбачене частиною першою статті 130 КУпАП закрито у зв`язку з відсутністю події та складу такого правопорушення в його діях.
11.5. Підсумовуючи наведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації не містить мотивів, з яких відповідач 1 дійшов висновку про непроходження атестації прокурором, а отже не може вважатися законним та обґрунтованим, прийнятим на підставі висновків компетентного органу у відповідній сфері, а тому є протиправним та підлягає скасуванню.
11.6. Дійшовши висновку про протиправність рішення Кадрової комісії, суди попередніх інстанцій зазначили, що наказ про звільнення позивача, який прийнято на його підставі, також підлягає скасуванню, як похідний.
11.7. Обираючи належний спосіб поновлення порушених прав позивача, суди попередніх інстанцій уважали за необхідне поновити останнього на посаді та в орган, з якого його було звільнено, а саме на посаді заступника керівника Київської місцевої прокуратури № 8 міста Києва.
11.8. Вирішуючи питання стягнення з Київської міської прокуратури на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції, з висновком якого апеляційний суд погодився, зазначив, що період вимушеного прогулу з 13.03.2021 по 19.10.2021 становить 150 робочих днів, отже середній заробіток за весь час вимушеного прогулу становить - 267 663,00 грн.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
12. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 15.06.2022 надійшла касаційна скарга, в якій відповідач 2 просить рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19.10.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.02.2022 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних відмовити повністю.
13. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що судами не було враховано висновки Верховного Суду щодо застосування пункту 1 частини першої статті 7 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", викладені у постановах від 26.11.2021 у справі №640/1846/20 та від 27.01.2022 у справі №520/9881/2020 щодо несумісності з діяльністю адвоката роботи на посаді прокурора.
13.2. А обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України касатор посилається на відсутність на час звернення із цією касаційною скаргою висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема, застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до окружної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предметі атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 15 щодо повноважень кадрової комісії отримувати інформацію про прокурора, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також пунктів 15, 16, розділу IV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221) та пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233), а також щодо роз`яснень спеціально уповноваженого органу у сфері протидії корупції відповідно до частини першої статті 4, пункту 8 частини першої статті 11 Закону України "Про запобігання корупції" від 14.10.2014 №1780-IX та положень наказу від 15.04.2020 №144/20 "Про затвердження Порядку проведення контролю та повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування".
13.3. Скаржник наполягає, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовано пункт 17 розділу II "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 113-ІX, пункт 12 Порядку № 233 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предмету атестації, надавати оцінку професійній доброчесності прокурора. На переконання скаржника, саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, оформлення документів. прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, обговорення результатів атестації, що в свою чергу і є їх дискреційними повноваженнями. Завданням кадрової комісії є не доведення того факту, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
13.4. Скаржник підкреслює, що жодна норма Закону "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII) чи іншого закону не вказує про виключність повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Акцентує увагу, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
13.5. Офіс Генерального прокурора доводить, що оскаржуване рішення містить мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень, а отже прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, безсторонньо, добросовісно.
13.6. Поряд із цим акцентує увагу на тому, що судами неправильно розраховано суму стягнутого на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 13.03.2021 по 19.10.2021 складає 149 робочих днів.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21.07.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/14545/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
16. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити.
Позиція інших учасників справи
17. Позивачем до Суду 08.08.2022 подав відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у задоволенні її вимог, а оскаржувані судові рішення залишити в силі.
18. Позивач наполягає, що доводи касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанції та не дають підстав для висновку, що останніми при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
18.1. Додатково повідомляє, що за результатами проведеної після поновлення позивача на посаді на виконання рішення суду у цій справі атестації прокурорів, передбаченої Порядком № 221, Чотирнадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 30.11.2022 про успішне проходження ним атестації.
19. У судовому засіданні позивач проти вимог касаційної скарги заперчував та просив відмовити у її задоволенні.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
20. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
21. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
22. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
23. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
24. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
25. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
26. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
27. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
28. Тож проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
29. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
30. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
31. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
32. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
33. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
34. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
35. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
36. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
37. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
38. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
39. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
40. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
41. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
42. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
43. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
44. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
45. В аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
46. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв`язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.
47. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 24.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.
48. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб`єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
49. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
50. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
51. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
52. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
53. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
54. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).