ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 333/2232/20
провадження № 51-3154км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Запорізького апеляційного суду від 22 серпня 2022 року щодо
ОСОБА_7,
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця с. Дебальцеве Васильківського району Дніпропетровської області, жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого там же, раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 21 липня 2021 року дії ОСОБА_7 перекваліфіковано з ч. 2 ст. 307 КК на ч. 2 ст. 309 цього Кодексу та призначено йому за цим законом покарання у виді штрафу в розмірі 3000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (51 000 грн).
Вирішено питання щодо запобіжного заходу, речових доказів і процесуальних витрат.
Запорізький апеляційний суд вироком від 22 серпня 2022 року скасував вирок суду першої інстанції та ухвалив новий, за яким визнав ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_7, маючи умисел на незаконний збут психотропних речовин на території м. Запоріжжя, перебував у невстановленому місці в невстановлений час, де придбав у не встановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, а саме: ДОМ (2,5 - диметокси-а, 4-диметилфенетиламін та PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), яка перебувала у фасованому виді у кількості 3 штук фрагментів харчової плівки з наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом, у якому містилися 6 зіп-пакетів із наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом зі вмістом 40 штук згортків із магнітом у кожному, з метою її подальшого збуту у вигляді "закладок" за різними адресами м. Запоріжжя.
Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7, незаконно зберігаючи при собі вищевказані згортки з метою подальшого збуту, переніс згортки до тильної сторони АЗС "ЗОГ", розташованої на вул. Чубанова, 13 у м. Запоріжжі, де намагався зробити закладки, але після того як вчинив дії, спрямовані на розповсюдження згаданих психотропних речовин, був затриманий працівниками поліції.
Так, 17 березня 2020 року з 17:06 по 18:10 під час обшуку у ОСОБА_7 в кишені верхнього одягу було вилучено 3 фрагменти харчової плівки з наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом, в якому містилися шість зіп-пакетів із наліпками у вигляді фрагментів паперу з рукописним текстом зі вмістом 40 штук згортків із магнітом у кожному згортку, у яких виявлено особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено, а саме: ДОМ (2,5 - диметокси-а, 4-диметилфенетиламін та PVP (1-феніл-2-піролідин-1-іл-пентан-1-он), масою 11,5032 г, що є великим розміром.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у цьому суді.
Обґрунтовуючи викладені в касаційній скарзі вимоги, вказує, що під час ухвалення судом апеляційної інстанції вироку не було доведено "поза розумним сумнівом" умислу ОСОБА_7 саме на збут психотропних речовин. На думку захисника, апеляційний суд не спростував версії сторони захисту щодо придбання підзахисним психотропних речовин для власного вживання та дійшов неправильного висновку про перекваліфікацію дій засудженого з ч. 2 ст. 309 КК на ч. 2 ст. 307 цього Кодексу.
Також адвокат не погоджується з оцінкою, яку дав суд апеляційної інстанції даним протоколу огляду мобільного телефону від 27 квітня 2020 року, оскільки, на переконання касатора, дані цього протоколу отримано з порушенням норм КПК та мають бути визнані недопустимими доказами.
При цьому зауважує, що суд апеляційної інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 404 КПК безпосередньо не дослідив речового доказу, а саме вилученого під час затримання мобільного телефону ОСОБА_7, а обмежився лише дослідженням протоколу огляду цього телефону.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду прокурор подав заперечення на касаційну скаргу захисника, у яких навів свої аргументи щодо безпідставності скарги.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та його підзахисний ОСОБА_7 підтримали доводи, наведені в касаційній скарзі, прокурор ОСОБА_5 заперечив проти її задоволення.
Мотиви Суду
За приписами ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставині не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Він є судом права, а не факту, і під часперевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Зі змісту ст. 370 КПК, де визначено вимоги стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як установлено приписами статей 404, 407, 420 КПК, апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати положення статей 408, 420 КПК.
Статтею 420 КПК визначено, що суд апеляційної інстанції ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення. При цьому вирок апеляційного суду повинен відповідати загальним вимогам до вироків та повинен містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення та рішення по суті вимог апеляційної скарги. Крім того, рішення має містити відповідну власну оцінку та переоцінку доказів, якщо суд апеляційної інстанції дійде висновку, що місцевий суд помилково врахував той чи інший доказ як такий, що підтверджує або спростовує винуватість особи. В такому разі дотримання принципу безпосередності дослідження доказів апеляційним судом є обов`язковим.
Ухвалюючи рішення про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_7 у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення, суд апеляційної інстанції зазначених вимог закону дотримався.
Доводи касаційної скарги захисника про допущення апеляційним судом істотного порушення вимог кримінального процесуального закону під час перегляду вироку місцевого суду є безпідставними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок апеляційного суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивно з`ясованих усіх обставин справи, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК й оціненими з урахуванням ст. 94 вказаного Кодексу з точки зору належності, допустимості, достовірності, та сукупністю зібраних доказів, оціненою з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.