ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2022 року
м. Київ
cправа № 914/130/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача - Волосович С.К. (адвокат)
відповідача - Оленюк С.Л. (самопредставництво)
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо"
на рішення господарського суду Львівської області від 22.06.2022 та
постанову Західного апеляційного господарського суду від 24.10.2022
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Торнадо"
до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торнадо" (далі - ТОВ "Торнадо", позивач) звернулось до суду з позовом до Західного міжобласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі - відділення АМК) про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії відділення АМК від 18.11.2021 № 63/81-р/к у справі № 63/1-01-93-2020 (далі - рішення відділення АМК) в частині, що стосується ТОВ "Торнадо".
1.2. Позовні вимоги мотивовані тим, що висновки, вказані у рішенні відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. під час їх участі в електронних торгах на закупівлю товарів є необґрунтованими, а встановлені обставини - недоведеними.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням господарського суду Львівської області від 22.06.2022 (суддя Король М.Р.) відмовлено в позові повністю.
2.2. Постановою Західного апеляційного господарського суду від 24.10.2022 (колегія суддів: Зварич О.В., Гриців В.М., Малех І.Б.) рішення господарського суду Львівської області залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. ТОВ "Торнадо", не погоджуючись з судовими рішеннями попередніх інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить їх скасувати і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Касаційна скарга подана з посиланням на приписи пункту 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) та мотивована тим, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права (зокрема: Закон України "Про захист економічної конкуренції", далі - Закон № 2210; Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5) без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду:
від 10.09.2020 у справі № 910/23375/17;від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 08.09.2022 у справі 910/20229/20, від 09.07.2020 у справі №910/13869/19, від 24.04.2018 у справі №917/1357/17, від 29.05.2018 у справі №917/1424/17, від 05.07.2022 у справі №910/13486/20, від 17.10.2019 у справі №910/10384/17, від 31.05.2022 у справі №910/4192/21, від 21.04.2021 у справі №910/701/17, від 11.06.2020 у справі №910/10212/19, від 08.07.2021 у справі №914/938/20, від 13.01.2022 у справі №914/2860/20, від 02.07.2019 у справі 910/23000/17, від 01.11.2022 у справі №910/737/21, від 15.04.2021 у справі №910/17929/19, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20.
4.2. Також із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України та пункти 1, 4 частини третьої статті 310 ГПК України скаржник вказує на порушення місцевим та апеляційним господарським судами, зокрема: приписів статей 73, 74, 76, 77, 79, 86, 236, 238, 282 ГПК України щодо неповного і необ`єктивного встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи; недослідження та ненадання оцінки доказам у справі (зокрема акту звірки розрахунків між позивачем та ФОП Осьмак А.М.); ненаведення мотивів відхилення ключових аргументів позивача, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи.
5. Доводи інших учасників справи
5.1. Відділення АМК у відзиві на касаційну скаргу просить відмовити у задоволенні касаційної скарги та залишити судові рішення попередніх інстанцій без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6. Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі, зокрема, встановлено, таке.
6.1. Відділення АМК 18.11.2021 прийнято рішення №63/81-р/к у справі №63/1-01-93-2020 Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів.
Дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. в межах торгів №№1-14 визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону № 2210 у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За кожне вчинення порушення на ТОВ "Торнадо" накладено штраф по 68 000,00 грн., що у загальному розмірі становить 952 000,00 грн.
6.2. В ході розгляду справи №63/1-01-93-2020 відділення АМК встановила таке:
Упродовж декількох років проводились електронні торги на закупівлю товарів за замовленням Львівського державного університету безпеки життєдіяльності (торги №1, №2, №3), Управління забезпечення Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту державної служби України з надзвичайних ситуацій (торги №4, №5), Комунального підприємства "Муніципальна охорона" (торги №6, №7, №8), Київського міського громадського формування з охорони громадського порядку та державного кордону "Муніципальна варта" (торги №9, №10, №11, №12), Військової частини НОМЕР_1 (торги №13), Черкаського інституту пожежної безпеки ім. Героїв Чорнобиля Національного університету цивільного захисту (торги №14).
6.3. У зазначених електронних торгах брали участь: ТОВ "Торнадо", ФОП Осьмак А.М. та ПВТП "Акрополіс".
6.4. Висновки відділення АМК про антиконкурентні узгоджені дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. зроблено на підставі сукупності таких обставин:
6.5. Спільне використання номерів телефону.
Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586 встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_2 в закупівлях 1-14.
6.5.1. Згідно з листом ПАТ "ВФ Україна" від 08.09.2020 № 02/КИ-Б/111, номер телефону НОМЕР_2 належить ТОВ "Торнадо", договір укладено 10.06.2003. Згідно з тендерними пропозиціями (закупівлі 6-12) ФОП Осьмака А.М. (довідка про контактні дані учасника) контактним номером учасника є номер НОМЕР_3, котрий відповідно до листа ПАТ "ВФ Україна" від 08.09.2020 №02/КИ-Б/111 належить ТОВ "Торнадо", договір укладено 11.06.2009. Використання ФОП Осьмаком А.М. у власній господарській діяльності телефонічних номерів, котрі належать ТОВ "Торнадо", свідчить про спільне ведення господарської діяльності, що створює умови для координації дій між учасниками.
6.6. Спосіб використання електронних поштових скриньок.
Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586 контактною електронною поштою ТОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1, а ФОП Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 №305/01/01-08 резервною електронною скринькою ІНФОРМАЦІЯ_1 ТОВ "Торнадо" є ІНФОРМАЦІЯ_4. Учасники використовують скриньки, котрі мають однакове закінчення uvi перед комерційним ет (uvi), що належить до категорії програмного забезпечення і не є широковживаним словом. Учасники використовують скриньки, котрі мають однаковий початок (fortran), що також належить до категорії програмного забезпечення та не виступає широковживаним словом. Встановлення факту подібності в назві активних в період проведення закупівель 1-14 електронних поштових скриньок вказує на те, що між учасниками існувало середовище для обміну інформацією, що створило передумови для координації дій в процесі проведення закупівель 1-14.
6.7. Наявність зв`язку між учасниками. Телефонні з`єднання. Згідно з тендерними пропозиціями ФОП Осьмак А.М. встановлено, що ФОП Осьмак А.М. використовує номер телефону НОМЕР_4 .
6.7.1. Відповідно до листа ПАТ "Фарлеп-Інвест" від 10.09.2020 №423/04-11 відбувались телефонні з`єднання між номером телефону НОМЕР_4, котрий ФОП Осьмак А.М. вказав контактним, та НОМЕР_4, який належить ТОВ "Торнадо", зокрема (22.01.2020 о 12:25:13 тривалість дзвінка 5; 24.02.2020 о 12:09:55 тривалість дзвінка 2; 26.03.2020 о 11:02:49 тривалість дзвінка 2. Відповідно до інформації ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 № 462, згідно з додатком №2 до договору від 01.12.2011 №741862/11, ТОВ "Торнадо" уклало договір на використання ISDN PRI (ISDN PRI - це стандартний інтерфейс мережі, що зв`язує місцеві і центральні АТС (автоматична телефонна станція, котра забезпечує автоматичне з`єднання між номерами телефонів установи) чи мережеві комутатори). Враховуючи вищенаведене, такий телефонний зв`язок здійснюється через єдину АТС, з використанням одного номера. Отже, телефонні з`єднання між учасниками перед закупівлями 9-12 вказують на координацію дій між учасниками.
6.8. Листування між Учасниками.
Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, контактною електронною поштою ТОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_1, а ФОП Осьмак А.М. - ІНФОРМАЦІЯ_2 Згідно з листом ТОВ Укрнет від 25.08.2020 №305/01/01-08, між електронними поштами ІНФОРМАЦІЯ_1 та ІНФОРМАЦІЯ_5 відбувалось листування: 01.08.2017 о 08:11:34, 02.08.2017 о 17:59:03, 11.09.2019 о 11:31:35, 18.10.2019 о 12:42:03. Отже, листування між учасниками перед закупівлями 1, 13-14 вказує на координацію дій між учасниками.
6.9. Наявність господарських зв`язків.
Відповідно до листа ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462, ТОВ "Торнадо" у період проведення закупівель 1-14 мало непогашену кредиторську заборгованість перед ФОП Осьмаком А.М.: 2017 рік в сумі 934235,20 грн. Згідно з листом АТ ПІРЕУС Банк МКБ від 25.08.2020 №6026/08-20БТ, ТОВ "Торнадо" здійснило 09.10.2017 перерахунок коштів ФОП Осьмаку А.М. в сумі 50000,00 грн. з призначенням платежу плата за послуги зг р/ф від 03.10.2017 №13992, без ПДВ. Наявність господарських відносин вказує на існування спільного середовища ведення господарської діяльності між учасниками протягом закупівель 1-14.
6.10. Спільне використання одних і тих же ІР-адрес. Приналежність ІР-адреси. Згідно з листом ПАТ "Фарлеп-Інвест" від 16.06.2021 №538/04-11, послуги з доступу до мережі Інтернет за ІР-адресою НОМЕР_5 надавались абоненту ТОВ "Торнадо" на підставі укладеного договору від 26.07.2016 №1097733/16. Відповідно до листа ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462, згідно з договором від 26.07.2016 №1097733/16, адресою підключення сервісу є: Україна, м. Київ, вул. Павла Дибенко, буд. 4-6, поверх 1, точкою підключення абонента є офіс абонента, ІР-адреса - статична. Згідно з листом ТОВ "Торнадо" від 11.06.2020 №462, відповідно до копії договору про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування від 06.05.2019 №131а-19, учасник ТОВ "Торнадо" - ОСОБА_1 та ТОВ "Торнадо" в особі технічного директора ОСОБА_2, уклали договір про передачу майнових прав на нерухоме майно у вигляді права безоплатного, строкового користування нежитловим будинком із складськими та адміністративними приміщеннями, загальною площею 1480,7 м2, розташованими за адресою: м. Київ, вул. Сім`ї Шовкоплясів (Стара назва Дибенка Павла) 4-6, що передана учаснику, як орендареві у користування на 15 років, згідно з рішенням Київської міської ради від 14.07.2016 № 751/751, строк надання майнових прав складає 3 роки - до 30.03.2022. Таким чином, ІР-адреса НОМЕР_5 належить ТОВ "Торнадо". Відповідно до листа ТОВ "Е-Тендер" від 24.07.2020 №514, контактною електронною поштою ТОВ "Торнадо" при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_3. Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 01.07.2020 №239/01/01-08, електронна поштова скринька ІНФОРМАЦІЯ_3 зареєстрована на ОСОБА_3, котра відповідно до листа ТОВ "Торнадо" від 11.06.2021 №462 працювала у ТОВ "Торнадо" на посаді менеджера відділу маркетингу, посадовими обов`язками якої є - робота з покупцями з 01.11.2010 по дату надання відповіді та відповідно до листа ТОВ Е-Тендер від 24.07.2020 №514, була уповноваженою особою від ТОВ "Торнадо" у закупівлях 1-5, 14 на подання документів у складі тендерної пропозиції ТОВ "Торнадо". Таким чином, можна зробити висновок про приналежність електронної поштової скриньки: ІНФОРМАЦІЯ_3 ТОВ "Торнадо". Відповідно до листа ТОВ "Укрнет" від 01.07.2020 №239/01/01-08, доступ до електронної поштової скриньки у періоди з серпня по листопад 2017 року, з липня по грудень 2019 року та з січня по жовтень 2020 року ТОВ "Торнадо" здійснювався з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Згідно з листом Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 №17670/9/26-15-02-06-19, ІР-адреса подання електронної звітності ФОП Осьмака А.М. є відсутньою в базі, а ТОВ "Торнадо" подавало електронну звітність з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 №17670/9/26-15-02-06-19 встановлено, що електронною адресою ТОВ "Торнадо" для надсилання податкової звітності є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_6. Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 № 305/01/01-08, електронна скринька: ІНФОРМАЦІЯ_6 зареєстрована в системі 28.02.2012, при реєстрації вказано ім`я: tornadotov, доступ до електронної скриньки у період проведення торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до інформації з офіційного сайту ТОВ "Торнадо" (режим доступу: https://tornado.kiev.ua/) встановлено, що ТОВ "Торнадо" належить пошта: ІНФОРМАЦІЯ_7. Згідно з листом ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 №305/01/01-08, скринька: ІНФОРМАЦІЯ_7. зареєстрована в системі 24.11.2009, під час реєстрації вказано ім`я ОСОБА_4, а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, контактною електронною поштою ТОВ ТОРНАДО при реєстрації на електронному майданчику є електронна поштова скринька: ІНФОРМАЦІЯ_1. Згідно з інформацією ТОВ "Укрнет" від 25.08.2020 № 305/01/01-08, скринька: ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована на ОСОБА_5, котрий відповідно до листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, є контактною особою ТОВ "Торнадо" при поданні документів конкурсної пропозиції у торгах 6-13, а доступ до електронної поштової скриньки в період проведення електронних торгів надавався з ІР-адреси: НОМЕР_5 .
6.10.1. Відповідно до листа АТ "ПУМБ" від 31.08.2020 №19.1/551, ТОВ "Торнадо" у 2017-2020 роках користувалось системою Іnternet-banking з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Згідно з листом АТ "ПІРЕУС БАНК МКБ" від 25.08.2020 №6026/08-20БТ, ТОВ "Торнадо" користувалось системою Клієнт-Банк з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Відповідно до листа АТ "УКРСИББАНК" від 01.09.2020 №62-1/15/18БТ, ТОВ "Торнадо" здійснювало вхід/керування до системи дистанційного банківського обслуговування StarAccess з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Викладена інформація підтверджує активне, системне використання ТОВ "Торнадо" ІР-адреси: НОМЕР_5 .
6.11. Спільне використання ІР-адрес при поданні пропозицій.
Відповідно до листа ТОВ "Е-Тендер" від 24.07.2020 №514 та листа ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, ТОВ "Торнадо" у закупівлях 1-5, 13, 14 здійснювало входи до кабінету учасника та інші дії з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Згідно з листом ТОВ "Смарттендер" від 17.07.2020 №586, ФОП Осьмак А.М. у закупівлях 1-5, 13, 14 подавав тендерну пропозицію з ІР-адреси: НОМЕР_5 . Отже, використання учасниками спільної ІР-адреси свідчить про координацію дій учасниками в процесі проведення закупівлі.
6.12. Спільне використання ІР-адреси при входженні до системи онлайн банкінгу. Згідно з листом АТ КБ Приватбанк від 28.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200821/4492 щодо рахунків ФОП Осьмак А.М. та від 28.08.2020 № 20.1.0.0.0/7-200821/4490 щодо рахунків ТОВ "Торнадо", учасники заходили до електронного кабінету для здійснення операцій протягом 2019-2020 років з ІР-адреси: НОМЕР_5 .
6.12.1. Використання спільних ІР-адрес в період проведення закупівель 1-2, 14 (2019 рік) та закупівель 3-5 (2020 рік) вказує на обізнаність учасників щодо господарських операцій одне одного, оскільки вхід здійснювався з однієї ІР-адреси з невеликою різницею в часі та таким чином, створює передумови для обміну інформацією в період проведення закупівель 1-2, 14 (2019 рік) та закупівель 3-5 (2020 рік).
6.13. Спосіб оформлення та подання тендерної пропозиції Учасників. Властивості файлів та спосіб оформлення тендерної документації.
У Закупівлях 1-5, 14, ФОП Осьмак А.М. подав документи, котрі не відповідають якісним вимогам конкурсних пропозицій, встановлених замовниками. Невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам замовників свідчить про його несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у закупівлях 1-5, 14, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмак А.М. у торгах. У документах ФОП Осьмака А.М. та документах ТОВ "Торнадо" в закупівлях 1, 3-14 наявні наскрізні вертикальні риски, що свідчить про сканування документів із спільного скануючого пристрою. Використання спільного скануючого пристрою при скануванні документів свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції та вказує на координацію дій між учасниками. Документи тендерної пропозиції закупівель 2, 6-13 обох учасників були створені за допомогою спільних додатку, виробника та версії програми РDF: Додаток Canon SC1011, Виробник PDF Adobe PSL 1.3e for Canon, Версія PDF 1.3, 1.4 (Acrobat 4.x., Acrobat 5.x.). Використання спільних програм для сканування документів тендерної пропозиції вказує на координацію дій між учасниками. Документи ФОП Осьмака А.М. та ТОВ "Торнадо" є однаковими за змістом та формою в закупівлях 9-12. Наявність подібного змістового наповнення (тексти довідок) та форми довідок (вирівнювання текстів по лівому краю), котрі відповідно до тендерної документації замовників у закупівлях 9-12 повинні бути оформлені в довільній формі, вказує на спільне формування Довідки про санкції тендерної пропозиції учасниками. У закупівлі 6, документи Тендерна пропозиція та Технічний опис ФОП Осьмака А.М. не відповідають предмету конкурсних торгів, встановленому замовником, що свідчить про небажання ФОП Осьмака А.М. перемогти в закупівлі 6. У закупівлі 13, при аналізі Довідки про відсутність підстав встановлено наявність спільних граматичних помилок.
6.13.1. У закупівлі 13, відповідно до тендерної пропозиції учасників було встановлено, що ФОП Осьмак А.М. та ТОВ "Торнадо" використовували однакові позначення щодо формування назв папок цінової пропозиції "ОсьмакДок" та "ТорнадоДок", що свідчить про спільне формування документів тендерної пропозиції учасниками. У закупівлі 13, за результатами аналізу довідок підприємств, було встановлено, що учасники отримували довідки в один і той самий день із невеликою різницею в часі: довідка Міністерства юстиції України ФОП Осьмака А.М. № 1407673, сформована 13.09.2017 о 17:28:32; довідка Міністерства юстиції України ТОВ "Торнадо" №1407670, сформована 13.09.2017 о 17:24:06. Відповідна тенденція щодо отримання довідок у закупівлі 13, вказує на узгодженість поведінки між учасниками щодо відповідної закупівлі. У закупівлі 13, відповідно до пункту 9 тендерної документації, до складу тендерної пропозиції необхідно включити документи банківської гарантії. Так, ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. оформили гарантію в одному й тому самому банку (АТ КБ ГЛОБУС) з невеликою різницею в часі, одним банківським працівником. Згідно з листом АТ "КБ ГЛОБУС" від 15.12.2020 № 4039-БТ встановлено, що ТОВ "Торнадо" звернулось з заявою про отримання гарантії від 20.09.2017 № 146 та вказало строк дії гарантії до 22.01.2018, ФОП Осьмак А.М. звернувся з заявою про отримання гарантії 19.09.2017 № 147 та вказав строк дії гарантії до 22.01.2018; перерахунок коштів для забезпечення банківської гарантії, що ФОП Осьмак А.М, що ТОВ "Торнадо" було здійснено 21.09.2017. Таким чином, відповідна банківська гарантія та спосіб її отримання у закупівлі 13, свідчить про те, що учасники здійснювали координацію дій. У довідці про персонал у складі тендерної пропозиції закупівлі 13, ФОП Осьмак А.М. вказано таких працівників: ОСОБА_6 (завідуюча виробництвом); ОСОБА_7 (розкрійник); ОСОБА_8 (швачка). Відповідно до листа Головного управління ДПС у м. Києві від 27.07.2020 № 17670/9/26-15-02-06-19 в ФОП Осьмака А.М. відсутні особи, які б отримували від нього дохід, а ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у період проведення закупівлі 13, отримували дохід від ТОВ "Торнадо". Таким чином, для перемоги в закупівлі 13, ФОП Осьмак А.М. у власній довідці вказав осіб, котрі на період проведення закупівлі 13, отримували дохід від ТОВ "Торнадо", що вказує на координацію дій учасників. У Закупівлі 14, документ цінової пропозиції ФОП Осьмака А.М. не містить розрахункового наповнення (пустий). Наявність пустого документу тендерної пропозиції вказує на невідповідність якісним вимогам тендерної документації замовника, окрім цього, цінова пропозиція в тендерній документації є одним із ключових документів, на які звертає увагу замовник, невідповідність поданої ФОП Осьмаком А.М. документації вимогам замовника свідчить про несумлінне ставлення та відсутність волі до перемоги у торгах, тобто, про технічний характер участі ФОП Осьмака А.М. у торгах. При дотриманні принципу конкурентної боротьби між учасниками документи, подані в складі пропозицій ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмаком А.М., повинні були б відрізнятися, у тому числі за змістом, не містити б в собі спільних об`єднуючих особливостей, адже кожен документ, у разі якщо учасники готували їх окремо один від одного без обміну інформацією, мав би відображати їх індивідуальні, творчі та суб`єктивні підходи до його підготовки. Відсутність якісного та кількісного наповнення власної тендерної пропозиції вказує на небажання учасника перемогти в торгах та вказує на домовленість щодо переможця торгів. Подібне оформлення пропозицій не може пояснюватися випадковим збігом та свідчить про те, що ФОП Осьмак А.М. та ТОВ Торнадо спільно (узгоджено) готували свої пропозиції конкурсних торгів, відповідно, в учасників була змога обмінюватися інформацією на стадії підготовки своїх пропозицій в торгах.
6.14. Синхронність дій.
Відповідно до загальнодоступної інформації з сайту PROZORRO, учасники подавали пропозиції з невеликою різницею в часі. Наявність невеликої різниці в часі вказує на узгодженість поведінки між учасниками в період проведення Закупівель 1-2, 5, 13.
6.15. Цінові пропозиції.
Аналіз цінових пропозицій учасників засвідчив, що у закупівлях 1-14, цінові пропозиції відрізняються незначно, між учасниками не відбувалось пониження цінової пропозиції з метою здобуття перемоги на торгах. Аналіз цінових пропозицій на основі цінових пропозицій учасників, а саме ціни, встановленої ними за одиницю продукції та у випадку, коли ФОП Осьмак А.М. не подав цінову пропозицію (закупівлі 3-5), подав невідповідну до предмета торгів цінову пропозицію (закупівля 6) та подав цінову пропозицію без змістового наповнення (закупівля 14), з розрахунку загальної вартості торгів на встановлену кількість товарів замовником в відповідних закупівлях, було встановлено, що ціна на одиницю продукції відрізняється незначно. При цьому, між закупівлею 1 та 2, при однаковій оголошеній вартості, технічному завданні, кількості предмета та часового проміжку, цінові пропозиції учасників не є схожими, при цьому вартість цінової пропозиції закупівлі 2 є вищою в обох учасників, ніж закупівлі 1. У Закупівлі 1-3, ТОВ "Торнадо" ставило більшу ціну у відсотковому значенні, аніж ФОП Осьмак А.М., переносячи вартість продукції з вартості за одиницю продукції на кінцеву тендерну пропозицію учасника. У закупівлях 5-6 та 13-14 рівність перенесення відсоткового значення зберігалась незмінною в учасників. У закупівлі 8, ФОП Осьмак А.М. розраховував вартість одиниці предметів закупівлі та кінцеву тендерну пропозицію в графі без ПДВ, проте в аукціоні вказував цю саму ціну з ПДВ. У закупівлі 8, вартість шапки зимової в учасників не відрізняється, а вартість сорочки літньої ТОВ "Торнадо" є дешевшою на 1 грн. У закупівлях 7-12, незважаючи на різницю в вартості кожного елемента предмета закупівель, загальна вартість цінового критерію за одиниці відрізняється незначно. Критерієм оцінки пропозицій учасника є ціна, тобто, пропозиція учасника, ціна якої є найменшою, визначається найвигіднішою та за умови відповідності кваліфікаційним та іншим вимогам замовника такий учасник визначається переможцем торгів; із зменшенням ціни зростає вірогідність перемоги у торгах.
6.15.1. Суб`єкт господарювання, який бере участь у публічних закупівлях, пропонував би максимально низьку ціну на товар, задля забезпечення своєї перемоги у закупівлях, що відповідає принципу ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб`єкта господарювання. Відповідно до загальнодоступної інформації щодо часової динаміки змін пропозицій, цінові пропозиції ФОП Осьмак А.М. та ТОВ "Торнадо" були вищими від цін, які могли б пропонувати інші суб`єкти господарювання з врахуванням часової динаміки. ФОП Осьмак А.М. та ТОВ "Торнадо" під час подання своїх цінових пропозицій потенційно (враховуючи ефект масштабу) не запропонували мінімальні ціни на товари, які були предметом закупівель 1-14, що могло б призвести до зменшення вартості пропозицій торгів. Незначна різниця при формуванні цінових пропозицій, спосіб формування цінової пропозиції, а також поведінка в аукціонах свідчить про те, що учасники координували модель власної поведінки в закупівлях 1-14.
6.15.2. Відділення АМК дійшло висновку про те, що дії ТОВ "Торнадо" та ФОП Осьмак А.М. щодо узгодження своєї поведінки під час участі в торгах №№1-14 є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.
6.15.3. Підставою звернення позивача до місцевого господарського суду з даним позовом слугувало те, що, на його переконання, рішення відділення АМК є незаконним та безпідставним. Позовні вимоги обґрунтовує недоведеністю вчинення учасниками конкурсних торгів антиконкурентних узгоджених дій шляхом спотворення результатів торгів.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.2. Імперативними приписами частини другої статті 300 ГПК України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання рішення відділення АМК недійсним та його скасування (в частині, що стосується позивача).
8.2. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону №2210 , у зв`язку з чим на ТОВ "Торнадо" відділенням АМК накладено штраф.
8.3. Так, касаційна скарга позивача мотивована тим, що судами попередніх інстанцій в оскаржуваних судових рішеннях застосовано норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, які зазначені в розділі 4 цієї постанови.
8.4. Відповідно до частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 310 цього Кодексу.
8.5. Верховний Суд зазначає, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.6. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначається підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктами 1, 4 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.7. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частині третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.8. Касаційне провадження у цій справі відкрито, зокрема, на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.9. Отже, відповідно до положень цих норм касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.10. Вирішуючи питання визначення подібності правовідносин, Верховний Суд звертається до правових висновків, викладених у судовому рішенні Великої Палати Верховного Суду.
8.11. Колегія суддів враховує позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 12.10.2021 у справі № 233/2021/19 (провадження №14-16цс20), відповідно до якої у кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів. Тому з метою застосування відповідних приписів процесуального закону не будь-які обставини справ є важливими для визначення подібності правовідносин.
8.12. На предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.13. Отже, для касаційного перегляду з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України, наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є подібність правовідносин у справі, в якій Верховний Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.