ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року
м. Київ
cправа № 906/790/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Багай Н. О. - головуючого, Берднік І. С., Чумака Ю. Я.,
секретар судового засідання - Письменна О. М.,
за участю представників сторін:
позивача (відповідача за зустрічним позовом) - Приведьона В. М. (адвоката),
відповідача (позивача за зустрічним позовом) - Біленького В. В. (адвоката),
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича
на постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 (колегія суддів: Коломис В. В. - головуючий, Миханюк М. В., Саврій В. А.) і рішення Господарського суду Житомирської області від 22.06.2022 (суддя Кудряшова Ю. В.) у справі
за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
до Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича
про стягнення 755 379,52 грн
та за зустрічним позовом Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича
до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
про скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ Акціонерного товариства "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРЕЕ від 05.11.2020 № 21,
ВСТАНОВИВ:
1. Короткий зміст позовних заяв
1.1. Акціонерне товариство "Житомиробленерго" (далі - АТ "Житомиробленерго") звернулося до Господарського суду Житомирської області з позовом до Фізичної особи-підприємця Трохимчука Юрія Павловича (далі - ФОП Трохимчук Ю. П.) про стягнення з відповідача 755 379,52 грн вартості необлікованої електричної енергії.
1.2. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначав, що за результатами здійснення технічної перевірки вузла обліку електричної енергії відповідача за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Різдвяна, 80, складено акт про порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії від 23.04.2020 № 000033-20 (далі - акт про порушення від 23.04.2020). Цим актом зафіксовано порушення, встановлене підпунктом 3 пункту 8.4.2 Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 14.03.2018 № 312 (далі - ПРРЕЕ), а саме виявлено дії споживача, що призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (лічильника електричної енергії), внаслідок використання пристрою випромінення електромагнітних полів на прилад обліку, зокрема, частотного перетворювача, який блокує нормальну роботу лічильника з накопичування показів при споживанні електроенергії та зупиняє його. На підставі протоколу № 21 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 05.11.2020 позивач здійснив нарахування вартості необлікованої електроенергії в сумі 755 379,52 грн.
1.3. 25.08.2021 до суду надійшла зустрічна позовна заява ФОП Трохимчука Ю. П. до АТ "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії Коростишівського РЕМ АТ "Житомиробленерго", оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ від 05.11.2020 № 21 (далі - рішення комісії, оформлене протоколом від 05.11.2020).
1.4. ФОП Трохимчук Ю. П. обґрунтовував свої вимоги тим, що особа, яка підписала акт про порушення від 23.04.2020, не є його представником, тому він не був повідомлений про засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ. ФОП Трохимчук Ю. П. зазначав також, що були порушені правила під час оформлення протоколу від 05.11.2020, зокрема, не зазначено обсяг необлікованої електричної енергії, а в розрахунку обсягу вартості необлікованої електричної енергії відсутнє посилання на відповідні пункти глави 8.4 ПРРЕЕ, розрахунок не підписаний, тому, за твердженням позивача, не є офіційним документом.
2. Короткий зміст судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Житомирської області від 22.06.2022 у справі № 906/790/21 первісний позов АТ "Житомиробленерго" до ФОП Трохимчука Ю. П. задоволено, вирішено стягнути з ФОП Трохимчука Ю. П. на користь АТ "Житомиробленерго" 755 379,52 грн вартості необлікованої електричної енергії, а також 11 609,00 грн витрат за проведення експертного дослідження, 11 330,69 грн сплаченого судового збору; в задоволенні зустрічного позову ФОП Трохимчука Ю. П. відмовлено.
2.2. Суд першої інстанції, задовольняючи позовні вимоги, виходив із того, що акт про порушення від 23.04.2020 було складено з урахуванням вимог пункту 8.2.5 ПРРЕЕ; відповідно до розрахунку згідно з цим актом від 23.04.2020 споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 755 379,52 грн за період з 24.04.2019 до 22.04.2020; вимоги зустрічного позову не підтвердилися під час розгляду справи. Оскільки АТ "Житомиробленерго" довело факт наведеного в акті порушення ПРРЕЕ від 23.04.2020, то суд дійшов висновку про задоволення первісного позову та відмовив у задоволенні зустрічного позову.
2.3. Постановою Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 у справі № 906/790/21 рішення Господарського суду Житомирської області від 22.06.2022 у справі № 906/790/21 залишено без змін.
2.4. Суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції. При цьому суд зауважив, що акт про порушення від 23.04.2020 оформлено в присутності трьох представників АТ "Житомиробленерго" та особи, що допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки, а саме громадянина Волотовського Володимира Йосиповича, який підтвердив свою особу, надавши посвідчення водія, був присутній під час перевірки, підписав цей акт про порушення від 23.04.2020 без зауважень, та отримав його нарочно. Як зазначив суд апеляційної інстанції, місцевий господарський суд дійшов правильного висновку, що акт про порушення від 23.04.2020 відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та пункту 6.5.13 Кодексу комерційного обліку електричної енергії як такий, що складений у присутності уповноваженого представника позивача за зустрічним позовом, як того і вимагає ПРРЕЕ. Зважаючи на те, що факт вчинення відповідачем за первісним позовом правопорушення у сфері електроенергетики був належним чином встановлений АТ "Житомиробленерго", зафіксований в акті про порушення від 23.04.2020 та підтверджений висновком експерта від 14.09.2020 № 9570, акт складений відповідно до вимог пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення, оформленого протоколом від 05.11.2020. Оскільки відповідач за первісним позовом в добровільному порядку оплату вартості необлікованої електричної енергії не здійснив, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення первісних позовних вимог, стягнення з ФОП Трохимчука Ю. П. 755 379,52 грн вартості необлікованої електричної енергії, а також 11 609,00 грн витрат на проведення експертного дослідження.
3. Короткий зміст касаційної скарги та заперечень на неї
3.1. ФОП Трохимчук Ю. П. звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Північно-західного апеляційного господарського суду від 03.10.2022 та рішення Господарського суду Житомирської області від 22.06.2022 у справі № 906/790/21 повністю та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги ФОП Трохимчука Ю. П. задовольнити в повному обсязі.
3.2. Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, ФОП Трохимчук Ю. П. зазначає, що оскаржувані рішення судів ухвалені з неправильним застосуванням норм матеріального права, неправильним тлумаченням закону та його застосуванням. Скаржник посилається на те, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норми права без урахування висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 06.06.2020 у справі № 916/2504/18, від 16.06.2021 у справі № 911/26/20, від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20, від 20.09.2021 у справі № 911/1122/20 та від 16.09.2020 у справі № 908/859/19, від 26.01.2022 у справі № 927/307/21, від 05.03.2020 у справі № 904/262/19, від 22.06.2020 у справі № 917/1671/19, від 13.04.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/229/20), від 10.04.2018 у справі № 906/585/17, від 01.11.2019 у справі № 922/2992/18. ФОП Трохимчук Ю. П. стверджує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 8.2.6 ПРРЕЕ щодо незазначення в протоколі засідання комісії по розгляду актів про порушення ПРРЕЕ обсягу необлікованої електричної енергії.
3.4. У відзиві на касаційну скаргу АТ "Житомиробленерго" просить залишити оскаржувані судові рішення без змін, а касаційну скаргу - без задоволення. АТ "Житомиробленерго" посилається на те, що доводи, викладені у касаційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими, суди установили всі фактичні обставини справи, надали їм належну правову оцінку та ухвалили законні та обґрунтовані рішення.
4. Обставини справи, встановлені судами
4.1. Господарські суди попередніх інстанцій установили, що 29.12.2018 між АТ "Житомиробленерго" Коростишівського РЕМ (оператор системи/позивач) та ФОП Трохимчуком Ю. П. (споживач/відповідач) було укладено договір про надання послуг з розподілу (передачі) електричної енергії (далі - договір).
4.2. Відповідно до пунктів 2.1, 2.3 договору оператор системи (AT "Житомиробленерго") надає послуги з розподілу електричної енергії, а споживач оплачує за розподіл електричної енергії згідно з главою 5 цього договору, та інші послуги оператора системи згідно з додатком 4 "Порядок розрахунків".
4.3. Згідно з пунктом 6.2 договору на споживача покладено обов`язок, зокрема: виконувати умови цього договору; забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх внутрішніх електромереж, електроустановок та електроприладів; невідкладно повідомляти оператора системи про недоліки в роботі вузла вимірювання; забезпечувати доступ представникам оператора системи, які пред`явили свої службові посвідчення, до свого об`єкта для обстеження вузла вимірювання, електроустановок та електропроводки.
4.4. Відповідно до пункту 7.1 договору за оператором системи закріплено, зокрема, права: на безперешкодний доступ (за пред`явленням службового посвідчення) до електричних установок споживача для проведення технічної перевірки та контрольного огляду вузла вимірювання, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання та обмеження споживання відповідно до встановленого ПРРЕЕ порядку та умов договору; контролювати додержання споживачем вимог ПРРЕЕ; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про розподіл електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.
4.5. 23.04.2020 представниками позивача за первісним позовом здійснено технічну перевірку вузла обліку електричної енергії ФОП Трохимчука Ю. П. за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, м. Коростишів, вул. Різдвяна, 80.
4.6. Суди зауважили, що, за твердженням позивача за первісним позовом, під час здійснення технічної перевірки виявлено недотримання вимог підпункту 4 пункту 5.5.13 ПРРЕЕ, а саме ФОП Трохимчуком Ю. П. порушено зобов`язання щодо забезпечення функціонування власних розрахункових засобів вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів комерційного обліку.
4.7. За результатами проведеної перевірки у присутності гр. ОСОБА_1 складено акт про порушення від 23.04.2020, в якому зафіксовано порушення, встановлене підпунктом 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ, що виявляється в інших діях споживача, а саме незабезпечення функціонування власного розрахункового засобу вимірювання обсягу електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідного засобу комерційного обліку шляхом встановлення частотного перетворювача на прилад обліку, що знижує його показники при встановленні цього пристрою - електричний лічильник не рахує спожиту електричну енергію.
4.8. 26.05.2020 відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ та складено протокол № 11, згідно з яким прийнято рішення про необхідність направити прилад обліку на експертне дослідження. На це засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ позивач не прибув.
4.9. 27.05.2020 АТ "Житомиробленерго" направило відповідачу за первісним позовом протокол від 26.05.2020 № 11 із супровідним листом від 26.05.2020 за вих. № 1561.
4.10. 18.09.2020 на адресу АТ "Житомиробленерго" надійшов висновок судового експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" Пампухи Геннадія Геннадійовича, складений за результатами проведення електротехнічного дослідження від 14.09.2020 № 9570.
4.11. Господарські суди встановили, що відповідно до висновку судового експерта від 14.09.2020 № 9570 в результаті проведення електротехнічного дослідження встановлено таке:
1. Вилучене у споживача ФОП Трохимчука Ю. П. обладнання належить до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання з робочою частотою вихідного сигналу 546,038 МГц. Можна вважати, що вказане обладнання промислового виробництва, такі електронні пристрої масово використовуються споживачами електричної енергії для зупинки обліку електронних лічильників електричної енергії. Сфера застосування такого електронного пристрою з антеною - зупинка обліку лічильників електричної енергії.
2. За результатами випробування характеристик радіочастотного випромінювання встановлено, що електронний пристрій з антеною, який надано на дослідження, генерує високочастотне випромінювання з робочою частотою вихідного сигналу 546,038 МГц. Інші випробування характеристик радіочастотного випромінювання вказаного устаткування з метою вимірювання рівня сигналу, ширини полоси сигналу, потужності сигналу та ін. при експертних дослідженнях не проводились у зв`язку з відсутністю відповідного сертифікованого обладнання для інструментальної оцінки таких параметрів радіочастотного випромінювання.
3. При підключенні наданого на дослідження електронного пристрою з антеною, який розміщений в полімерному корпусі чорного кольору, до джерела змінного струму напругою 220В та частотою 50Гц при положенні потенціометра регулювання потужності у положенні максимум (крайнє праве положення) і при розміщенні його робочої частини (коаксіального кабелю з відгалуженнями) біля лицьової частини прозорої кришки лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРК1, зав. № 0104475, 2011 року випуску, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії протягом всього періоду впливу.
4. Вилив радіочастотного випромінювання з метою повної зупинки обліку лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРК1, зав. № 0104475 2011 року випуску відбувається на відстані від 0 до 6 см від кабелю-випромінювача до корпусу лічильника.
4.12. 23.09.2020 на адресу відповідача (за первісним позовом) надіслано запрошення для участі у розгляді комісією актів про порушення ПРРЕЕ.
4.13. 07.10.2020 ФОП Трохимчук Ю. П. отримав виклик на засідання комісії, що підтверджується його скаргою від 23.10.2020 до Сектору Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг у Житомирській області (далі - Сектор НКРЕКП).
4.14. ФОП Трохимчук Ю. П. до Сектору НКРЕКП подав скаргу, в якій просив: розглянути скаргу та зобов`язати АТ "Житомиробленерго" направити на його адресу акт про порушення ПРРЕЕ від 23.04.2020 та висновки експерта; зобов`язати АТ "Житомиробленерго" перенести засідання комісії, яке призначене на 05.11.2020, та призначити його після отримання ним акта про порушення ПРРЕЕ та висновків експерта.
4.15. 05.11.2020 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПРРЕЕ відбулося без ФОП Трохимчука Ю. П. (або його представника) та було прийнято рішення, оформлене протоколом № 21: здійснити нарахування за 12 календарних місяців до дня виявленого порушення із застосуванням коефіцієнта використання електричного обладнання 0,6, та визначити обсяг необлікованої електричної енергії на суму 755 379,52 грн.
4.16. Оскільки ФОП Трохимчук Ю. П. на засідання комісії не з`явився, на його адресу було надіслано протокол від 05.11.2020, претензію від 05.11.2020 № 14, розрахунок збитків, рахунок на сплату необлікованої електричної енергії, рахунок на сплату експертного дослідження.
4.17. Спір за первісним позовом виник у зв`язку з наявністю чи відсутністю правових підстав для стягнення з ФОП Трохимчука Ю. П. вартості необлікованої електроенергії, а за зустрічним позовом - у зв`язку з наявністю чи відсутністю правових підстав для скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 05.11.2020.
5. Позиція Верховного Суду
5.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, дослідивши наведені у касаційній скарзі та відзиві доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу належить залишити без задоволення з огляду на таке.
5.2. Предметом первісного позову є вимоги АТ "Житомиробленерго" до ФОП Трохимчука Ю. П. про стягнення вартості необлікованої електричної енергії. Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем ПРРЕЕ, що зафіксовано в акті про порушення від 23.04.2020, на підставі якого позивачем прийнято рішення, оформлене протоколом від 05.11.2020, про застосування до відповідача оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості необлікованої електроенергії, яка за розрахунком позивача склала 755 379,52 грн.
Предметом зустрічного позову є вимоги ФОП Трохимчука Ю. П. до АТ "Житомиробленерго" про скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 05.11.2020. Позовні вимоги мотивовані порушенням АТ "Житомиробленерго" пунктів 8.2.6, 8.4 ПРРЕЕ під час оформлення цього протоколу.
5.3. Правовідносини, які виникають у процесі продажу і купівлі електричної енергії між постачальниками електричної енергії та споживачами, регулюються Господарським кодексом України, Цивільним кодексом України, Законом України "Про ринок електричної енергії", Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженими постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312 (ПРРЕЕ).
5.4. Відповідно до частин 1, 2 статті 216 Господарського кодексу України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.
5.5. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (частина 2 статті 217 Господарського кодексу України).
5.6. Згідно з частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
5.7. Відповідно до частини 1 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом.
Правопорушеннями на ринку електричної енергії є, зокрема, недотримання вимог нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії (частина 2 статті 77 Закону України "Про ринок електричної енергії").
5.8. За змістом пункту 5.5.5 ПРРЕЕ споживач електричної енергії зобов`язаний, зокрема: користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок та електроприладів згідно з вимогами нормативно-технічних документів і нормативно-правових актів України; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.
5.9. Акт про порушення відповідно до пункту 1.1.2 ПРРЕЕ - це документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення на об`єкті споживача цих Правил, та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії.
5.10. Відповідно до пункту 8.2.4. ПРРЕЕ у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до порядку, визначеного главою 8.4 цього розділу.
5.11. За змістом пункту 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів безоблікового споживання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача (представника споживача) або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи), оформлюється акт про порушення згідно з формою, наведеною в додатку 8 до цих Правил.
Акт про порушення складається представниками оператора системи, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред`явлення ними службових посвідчень. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил і всі необхідні для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; номінальної сили струму спрацювання комутаційних апаратів, задіяних у схемі підключення; фазування лічильника на дату оформлення акта про порушення.
Споживачі, представники оператора системи, інші особи, присутні при перевірці, під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень та/або відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення, про що зазначається в акті про порушення.
В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.
В акті зазначаються заходи, яких було вжито або яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.
Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.
Акт про порушення підписується представником (представниками) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживачем (представником споживача) або іншою особою, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
У разі відмови споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписати акт про порушення, в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо його підписали більше одного уповноваженого представника оператора системи та незаінтересована особа (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення цієї особи або більше одного уповноваженого представника оператора системи, а відмова споживача (представника споживача або іншої особи, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки) підписувати акт про порушення підтверджується відеозйомкою.
До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в цьому акті.
Представники оператора системи перед складанням акта про порушення зобов`язані повідомити споживача про його право внести пояснення та зауваження до акта, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.
5.12. Таким чином, пунктом 8.2.5 ПРРЕЕ визначено коло осіб, у присутності яких оформлюється відповідний акт про порушення, та коло осіб, якими такий акт про порушення підписується.
Такими особами згідно з підпунктами 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ є представник (представники) оператора системи, який (які) брали участь у перевірці, та споживач (представник споживача) або інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи).
Колегія суддів зазначає, що визначення поняття "інша особа, яка допустила представників оператора системи на об`єкт (територію) споживача для проведення перевірки (за умови посвідчення цієї особи)", вжитого у підпунктах 1, 8 пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, визначено у постанові Верховного Суду від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20, відповідно до якої це "особа, яка має доступ до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або має доступ до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу; має можливість допуску представників оператора системи до електрифікованої споруди, частини електрифікованої споруди, сукупності електрифікованих споруд на одній території, що належить на праві власності або користування споживачу, або до території, на якій розміщено електрифікована споруда, частина електрифікованої споруди, сукупність електрифікованих споруд, що належить на праві власності або користування споживачу, для проведення перевірки; таку особу встановлено за документами, які унеможливлюють виникнення будь-яких сумнівів щодо цієї особи".
5.13. Згідно з пунктом 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.
5.14. Відповідно до підпункту 3 пункту 8.4.2 ПРРЕЕ визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії здійснюється оператором системи на підставі акта про порушення, складеного у порядку, визначеному цими Правилами, у разі виявлення таких порушень, зокрема пошкодження (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу лічильника тощо), або відсутність засобів вимірювальної техніки (за умови наявності акта про пломбування, складеного в порядку, установленому Кодексом комерційного обліку, або іншого документа, який підтверджує передачу на збереження засобів вимірювальної техніки, та у разі пошкодження засобів вимірювальної техніки за умови втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки), інші дії споживача, які призвели до зміни показів засобів вимірювальної техніки (використання фазозсувного трансформатора, постійних магнітів (у разі невстановлення на/в лічильник індикаторів), пристрою випромінювання електромагнітних полів тощо).
У пункті 8.4.4 ПРРЕЕ передбачено, що факт пошкодження пломб та/або індикаторів, та/або засобів вимірювальної техніки, факт втручання споживача в роботу засобів вимірювальної техніки, крім випадків спрацювання індикаторів (фіксації індикаторами впливу фізичних полів), має бути підтверджений експертизою, проведеною спеціалізованою організацією (підприємством), яка має право на її проведення відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання оператором системи результатів експертизи положення цієї глави не застосовуються для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, за винятком випадків, передбачених цим пунктом.
5.15. Суд першої інстанції виходив із того, що акт про порушення від 23.04.2020 було складено із урахуванням вимог пункту 8.2.5 ПРРЕЕ, відповідно до розрахунку, здійсненого на підставі цього акта, споживачу здійснено розрахунок збитків у сумі 755 379,52 грн за період з 24.04.2019 до 22.04.2020; вимоги зустрічного позову не підтвердилися під час розгляду справи, оскільки АТ "Житомиробленерго" довело факт наведеного в акті про порушення від 23.04.2020 порушення споживачем ПРРЕЕ, тому суд дійшов висновку про задоволення первісного позову та відмову в задоволенні зустрічного.
5.16. Зважаючи на те, що факт вчинення відповідачем за первісним позовом правопорушення у сфері електроенергетики був належним чином встановлений АТ "Житомиробленерго", зафіксований в акті про порушення від 23.04.2020 та підтверджений висновком експерта № 9570 від 14.09.2020, цей акт про порушення відповідає положенням пункту 8.2.5 ПРРЕЕ та містить усі необхідні дані для проведення розрахунку вартості необлікованої електричної енергії, суд апеляційної інстанції констатував, що місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для скасування рішення комісії, оформленого протоколом від 05.11.2020. Оскільки відповідач за первісним позовом в добровільному порядку оплату вартості необлікованої електричної енергії не здійснив, суд апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції про задоволення первісних позовних вимог, наявність правових підстав для стягнення з ФОП Трохимчука Ю. П. 755 379,52 грн вартості необлікованої електричної енергії, а також 11 609,00 грн витрат на проведення експертного дослідження.
Щодо підстав касаційного оскарження, передбачених пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України
5.17. Касаційну скаргу мотивовано тим, що оскаржувана постанова суду апеляційної інстанції ухвалена з порушенням норм матеріального та процесуального права та без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 06.06.2020 у справі № 916/2504/18, від 16.06.2021 у справі № 911/26/20, від 03.08.2021 у справі № 910/5998/20, від 20.09.2021 у справі № 911/1122/20 та від 16.09.2020 у справі № 908/859/19, від 26.01.2022 у справі № 927/307/21, від 05.03.2020 у справі № 904/262/19, від 22.06.2020 у справі № 917/1671/19, від 13.04.2021 у справі № 17-14-01/1494 (925/229/20), від 10.04.2018 у справі № 906/585/17, від 01.11.2019 у справі № 922/2992/18 у подібних правовідносинах.
5.18. За змістом пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України оскарження судових рішень з підстави, передбаченої цим пунктом, може мати місце за наявності таких складових: неоднакове застосування одних і тих же норм матеріального права апеляційним судом у справі, в якій подано касаційну скаргу, та у постанові Верховного Суду, яка містить висновок щодо застосування цієї ж норми права у подібних правовідносинах; ухвалення різних за змістом судових рішень у справі, в якій подано касаційну скаргу, і у справі, в якій винесено постанову Верховного Суду; спірні питання виникли у подібних правовідносинах.