ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2022 року
м. Київ
справа №200/5312/20-а
адміністративне провадження № К/9901/25637/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О. Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року (суддя: Чучко В.М.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року (судді: Казначеєв Е.Г., Геращенко І.В., Міронова Г.М.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії,
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних- вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-1), прокуратури Донецької області (далі - відповідач-2), Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - відповідач -3), про:
- визнання протиправним та скасування наказу прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №371-к, яким позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру";
- визнання протиправним та скасування рішення Другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 20 про неуспішне проходження атестації позивачем - прокурором третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області;
- зобов`язання прокуратури Донецької області поновити позивача в органах прокуратури на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року або на рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
- стягнення з прокуратури Донецької області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення на посаді;
- стягнення з Офісу Генерального прокурора та прокуратури Донецької області компенсацію моральної шкоди спричиненої незаконним звільненням у розмірі 250 000 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що з січня 2006 року по 04 травня 2019 року позивач працював в органах прокуратури України на різних посадах. Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 371-к позивача звільнено з займаної посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області, на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", чим порушено права позивача, гарантовані Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами. 05 березня 2020 року кадрова комісія № 2 Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 20, яким встановила, що позивач не успішно пройшов атестацію, оскільки набрав 56 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, тому позивачу було відмовлено в допуску до проходження наступних етапів атестації. Позивач вважає, що рішення про його звільнення є незаконним та безпідставним, тому звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення другої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 05 березня 2020 року № 20 про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Донецької області № 371-к від 04 травня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області; поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Донецької обласної прокуратури з 05 травня 2020 року; стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05 травня 2020 року по 04 листопада 2020 року в сумі 134 698 гривень 74 копійки. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року змінено рішення суду першої інстанції в резолютивній частині шляхом викладення абзацу четвертого резолютивної частини рішення у новій редакції, а саме: "Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року. В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року залишено без змін.
Змінюючи рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції, посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19 дійшов висновку про поновлення позивача на посаді з якої його було незаконно звільнено.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій відповідачі звернулись з касаційними скаргами, в яких просять скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року. Касаційні провадження відкриті на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Відповідачі вказують на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування саме пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до регіональних прокуратур лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо повноважень кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Також відповідачі зазначають, що при винесені рішення судом першої та апеляційної інстанції не врахований висновок постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі № 200/13482/19-а, де в п. 57 вказано, що саме неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію в силу вимог п. 19 розд. II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ є підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", що є таким самим юридичним фактом як і рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Позиція інших учасників справи
Позивач подав відзив на касаційні скарги, в яких просив залишити касаційні скарги відповідачів без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 21 жовтня 2021 року (судді: Загороднюк А.Г., Єресько Л.О., Соколов В.М.) відкрито касаційне провадження за скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 листопада 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 09 червня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 21 грудня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач з січня 2006 року працював в органах прокуратури України на різних посадах.
Позивач обіймав посаду прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області, на яку його було призначено на підставі наказу прокурора Донецької області від 03 лютого 2020 № 116-к.
08 жовтня 2019 рок позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення та посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
05 березня 2020 року Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 20 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", згідно з яким ОСОБА_1 не допущено до наступних етапів проходження атестації та визнано таким, що неуспішно пройшов атестацію.
Наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року № 471-к, керуючись статтею 11 Закону України "Про прокуратуру", пп.2 пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113, позивача звільнено з посади прокурора третього відділу процесуального керівництва управління організації і процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань прокуратури Донецької області, на яку його було призначено на підставі наказу прокурора Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Також у наказі підставою звільнення вказано рішення № 20 кадрової комісії № 2 від 05 березня 2020 року.
Підставою для прийняття зазначеного наказу вказано рішення другої кадрової комісії від 05 березня 2020 року № 20.
Релевантні джерела права й акти їх застосування
Частиною першою статті 341 КАС України обумовлено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України закріплено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За змістом статті 2 КЗпП України право громадянина України на працю є одним з основних трудових прав працівників.
Положеннями статті 5-1 КЗпП України передбачено гарантії забезпечення права громадян на працю, зокрема, щодо правового захисту від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (надалі - Закон № 113-IX (діє з 25 вересня 2019 року)) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку № 221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Відповідно до пункту 11 Порядку № 221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документа, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди.
Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 КАС України та частини першої статті 17 Закону України від 23 лютого 2006 року № 3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави, застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ).
Згідно з частинами першою та другою статті 19 Закону України від 29 червня 2004 року № 1906-IV "Про міжнародні договори України" (зі змінами та доповненнями), чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.
Відповідно до Закону України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції" Україна повністю визнає обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосуються тлумачення і застосування Конвенції.
Статтею 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
За сталою практикою Європейського суду з прав людини приватне життя "охоплює право особи формувати та розвивати відносини з іншими людьми, включаючи відносини професійного чи ділового характеру" (див. п. 25 рішення Суду в справі "C. проти Бельгії" від 07 серпня 1996 року (Reports 1996)).