ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 грудня 2022 року
м. Київ
справа №160/22578/21
адміністративне провадження № К/9901/28166/22, № К/990/31235/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді: Губської О.А.,
суддів: Білак М.В., Калашнікової О.В.,
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції адміністративну справу № 160/22578/21
за адміністративним позовом ОСОБА_1 до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року (головуючий суддя Златін С.В.) та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2022 року (колегія суддів: головуючий суддя Суховаров А.В., судді Ясенова Т.І., Головко О.В.),
ВСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Позивач звернувся до суду з позовом до П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Дніпропетровської обласної прокуратури, за участю третьої особи - Офісу Генерального прокурора, у якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур від 13 вересня 2021 року №351 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3308к про звільнення його з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-IX);
1.3. поновити його на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області або іншій рівнозначній посаді та органах прокуратури з 25 жовтня 2021 року;
1.4. стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу;
1.5. зобов`язати П`ятнадцяту кадрову комісію призначити йому новий час (дату) повторного проходження (складання) етапу атестації у формі складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки.
1.6. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає такі рішення та наказ протиправними та такими, що підлягають скасуванню. Вказує, що однією із гарантій незалежності прокурора є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. На момент проходження позивачем атестації невідомо ким затверджено та складено перелік питань у 2 етапі тестування; ким ці питання проаналізовано щодо правильності варіантів відповідей на кожне питання; яким чином відбувалось технічне фіксування даного етапу тестування; чим об`єктивно підтверджується той факт, що результати тестування у кількості надані саме позивачем; Порядок про ведення прокурорами атестації не передбачено жодних умов та вимог до програмного забезпечення, яке б унеможливило втручання третіх осіб щодо встановлення кінцевого результату іспиту, відсутня інформація про розробника тестових запитань для іспиту та чи проходили вони апробацію та /або рецензування; відповідачем не надано доказів спроможності забезпечити програмним забезпеченням анонімності, конфіденційності та захисту від втручання третіх осіб.
1.7. Наголошує, що Порядок проходження атестації, затверджений наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року не є джерелом права у розумінні статті 7 КАС України, оскільки не пройшов процедуру державної реєстрації нормативно-правових актів міністерств та інших органів виконавчої влади та порушує Положення про порядок підготовки та подання на державну реєстрацію нормативно-правових актів Генеральної прокуратури України, яке затверджено наказом Генерального прокурора України № 233 від 08.08.2017 року. Однак, в оскаржуваному наказі не вказано конкретної підстави звільнення позивача, а лише зроблено посилання на п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру"; форма заяви про проведення атестації прокурора фактично вимагає від позивача відмовитися від права на оскарження атестації та її результатів та погодження прокурора зі звільненням через неуспішне проходження атестації; процедура атестації прокурорів повинна бути встановлена законом України, а не положенням про проведення атестації прокурорів;
1.8. Позивач вказує, що станом на день його звільнення були відсутні підстави передбачені п.9 ч.1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру", оскільки фактично не відбувалась реорганізація або ліквідація органів прокуратури; відбулося фактично перейменування органу прокуратури; скорочення посади прокурора, яку обіймав на момент звільнення позивач, не проводилось; Дніпропетровська обласна прокуратура не перебуває у стадії ліквідації або реорганізації; Закон України "Про прокуратуру" не містить жодних особливостей щодо застосування статей КЗпП України під час звільнення працівників з підстав п.1 ст. 40 КЗпП України; відповідач не попереджав державну службу зайнятості про майбутнє вивільнення працівників прокуратури; позивачу не пропонували іншу посаду за кваліфікацією; відсутність факту наявності реальних суттєвих змін у організації виробництва та праці, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи; до Конституційного Суду України зареєстровано конституційне подання народних депутатів України щодо відповідності Конституції України (конституційності) Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо позачергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 року № 113-ІX (далі закон № 113-ІX);
1.9. Звертає увагу, що він отримав на електронну адресу листа від Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з якою заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички. Однак 15.09.2021 року П`ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято оскаржуване рішення про неуспішне проходження позивачем атестації".
1.10. Позивач зазначає, що єдиною уповноваженою комісією на прийняття рішень щодо успішного чи неуспішного проходження атестації є саме Перша кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки саме остання проводила стосовно позивача другий етап атестації; рішення Першої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), згідно з якою заяву позивача задоволено та призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного письмового тестування на загальні здібності на навички не скасовано станом на день розгляду справи та не виконано.
ІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
2.1. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року позов задоволено частково.
2.2. Визнано протиправним та скасовано рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №351 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
2.3. Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №3308к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та органів прокуратури з 22 жовтня 2021 року на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих і перехідних положення" Закону №113-IX.
2.4. Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області та в органах прокуратури з 23 жовтня 2021 року.
2.5. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 09 лютого 2022 року у розмірі 28 883,25 грн.
2.6. В іншій частині позову відмовлено.
2.7. Задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з того, що при нескасованому рішенні Першої кадрової комісії про виключення позивача зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, призначення нової дати складання іспиту та внесення до графіку для складання іспиту, П`ятнадцята кадрова комісія без проведення іспиту не мала права приймати рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
3. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 14 липня 2022 року змінено рішення суду першої інстанції в частині суми стягнення з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23 жовтня 2021 року по 09 лютого 2022 року із суми 28883,25 грн на правильну суму 26607,60 грн.
4. В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року залишено без змін.
4.1. Змінюючи вказане рішення суд апеляційної інстанції виходив з того, що суд неправильно визначив суму стягнення.
ІІІ. Касаційне оскарження
5. Не погоджуючись з такими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Офіс Генерального прокурора та Дніпропетровська обласна прокуратура звернулися із касаційними скаргами, у яких, посилаючись на неправильне застосування судами норм процесуального та матеріального права, просять скасувати ці судові рішення та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову повністю.
5.1. Підставою звернення з касаційною скаргою відповідачі зазначили пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
6. На обґрунтування підстави оскарження скаржники вказують про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
IV. Установлені судами фактичні обставини справи
7. Наказом Прокурора Дніпропетровської області №2598к від 14.12.2015 позивач призначений на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.
8. 08.10.2019 Позивач подав заяву на ім`я Генерального прокурора про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію, як це було передбачено пунктом 10 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури".
9. Наказом Генерального прокурора №422 від 10.09.2020 створено Першу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.
10. Наказом Генерального прокурора №423 від 10.09.2020 створено Другу кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.
11. Згідно із затвердженим Другою кадровою комісією графіка іспит позивача у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань і умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора був призначений на 28.10.2020.
12. Згідно із відомістю про результати тестування за результатами складеного 28.10.2020 іспиту позивач набрав 72 бали.
13. Згідно із протоколом засідання Другої кадрової комісії №5 від 28.10.2020 позивач допущений до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
14. Відповідно до затвердженого 30.10.2020 Другою кадровою комісією графіка іспит позивачу у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки був призначений на 06.11.2020.
15. Згідно із відомістю про результати тестування за результатами складеного 06.11.2020 іспиту позивач набрав 87 балів.
16. Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії №11 від 06.11.2020 затверджений список осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, серед яких є позивач.
17. У день складання іспиту 06.11.2020 позивач подав до Першої кадрової комісії заяву, в якій вказав, що у нього виник головний біль, загальна слабкість, підвищилась температура. Іспит він здавав в такому стані, внаслідок чого не міг сконцентруватись на тестових питаннях. Просив надати можливість повторно пройти анонімне тестування на загальні здібності і навички.
18. Згідно із листком непрацездатності №352819 позивач з 06.11.2020 по 11.11.2020 перебував на амбулаторному лікуванні з діагнозом гостре респіраторне вірусне захворювання.
19. Відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії №12 від 20.11.2020, за результатами розгляду заяви позивача факти, викладені в заяві позивача, знайшли своє підтвердження, істотно вплинули на результати складання іспиту. Одноголосно прийнято рішення задовольнити заяву позивача, виключити його зі списку осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки, призначити нову дату складання іспиту та внести до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
20. Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №716к від 15.03.2021 позивачу визначено робоче місце прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2.
21. Наказом Генерального прокурора №236 від 16.07.2021 визнані такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора про створення Першої, Другої, Третьої, Четвертої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.
22. Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 створено П`ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів на правах місцевих.
23. Згідно протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №3 від 19.08.2021, складання іспиту позивачем було завершено, ні до, ні під час тестування він не звертався до робочої групи та членів комісії про погане самопочуття, акти про дострокове завершення тестування не складались. Про незадовільний стан здоров`я і технічні збої програмного забезпечення ним повідомлені після неуспішного проходження тестування. Комісія проголосувала проти включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки.
24. Згідно з протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії №11 від 13.09.2021, прийнято одноголосне рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами за переліком, в тому числі позивачем.
25. П`ятнадцятою кадровою комісією прийнято рішення №351 від 13.09.2021, в якому зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички з використанням комп`ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу 93 для успішного складання іспиту, в зв`язку з цим він неуспішно пройшов атестацію.
26. Керівником Дніпропетровської обласної прокуратури виданий наказ №3308к від 19.10.2021, в якому вказано: "керуючись пунктом 3 частини 1 статті 11 Закону України "Про прокуратуру", звільнити ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 та з органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (підпункт 2 пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону України №113 від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури") з 22.10.2021".
27. Позивач, вважаючи рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації та наказ про звільнення з посади протиправними, звернувся до суду з цим позовом.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
28. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
29. Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
30. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
31. За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов`язком держави.
32. В силу вимог частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
34. Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
35. Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
36. Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
37. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
38. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
39. Згідно із пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
40. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
41. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
42. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
43. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
44. Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
45. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
46. Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
47. За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
48. Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
49. Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
50. Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
51. До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
52. Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп`ютерної техніки.
53. Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
54. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
55. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
56. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
57. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
58. Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
59. Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
60. Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
61. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
62. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
63. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
64. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
65. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
66. В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
67. Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
68. Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
69. Відповідно до статті 8 Конституції України, статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України та частини першої статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини (далі по тексту також ЄСПЛ).