ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 200/7051/20-а
адміністративне провадження № К/9901/19605/21
розглянувши у порядку письмового провадження касаційну скаргу Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фурлендер Віндтехнолоджі" до Східного міжрегіонального управління ДПС по роботі з великими платниками податків про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,
УСТАНОВИВ:
ТОВ "Фурлендер Віндтехнолоджі" (далі - Товариство) звернулося до Донецького окружного адміністративного суду із позовом до Офісу великих платників податків ДПС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 31.03.2020 року №0000855112, яким збільшено зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 13 924 436,14 грн, з яких за основним платежем - 8 027 686,23 грн, штрафні санкції - 5 896 749,81 грн.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 21 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року, позовні вимоги задоволено.
Не погодившись з ухваленими у справі судовими рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального та процесуального права, просило рішення судів скасувати, а в задоволенні позову відмовити.
У судове засідання, призначене на 21 грудня 2022 року, учасники справи не прибули.
В режимі відеоконференції Східне міжрегіональне управління ДПС по роботі з великими платниками податків власними технічними засобами на зв`язок вийти не змогло.
Відповідно до частини п`ятої статті 195 КАС України, ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
Враховуючи, що учасники справи у судове засідання не з`явились, колегія суддів вирішила продовжити розгляд справи у порядку письмового провадження (частина дев`ята статті 205 КАС України).
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про залишення касаційної скарги без задоволення.
Судами попередніх інстанцій встановлено, що ТОВ "Фурлендер Віндтехнолоджі" є юридичною особою, зареєстровано та обліковується в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань за кодом 31011495. Місцезнаходженням підприємства за даними державного реєстру є: Донецька обл., м. Краматорськ, вул. вул. О. Тихого, будинок 6.
Позивач перебуває на податковому обліку в Запорізькому управлінні Офісу великих платників податків ДПС, є платником ПДВ та податку на прибуток.
В період з 21.02.2020 року по 27.02.2020 року на підставі підпункту 75.1.2 пункту 75.1. статті 75, підпункту 78.1.1. статті 78, статті 79 ПК України та відповідно до наказу Офісу великих платників податків ДПС від 19.02.2020 №235 посадовою особою Запорізького управління Офісу великих платників податків ДПС проведено позапланову невиїзну документальну перевірку Товариства з питань дотримання вимог податкового законодавства по взаємовідносинах із KME INVEST FINANCE LIMITED (республіка Кіпр) за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року відповідно до затвердженого плану питань перевірки.
05.03.2020 року за результатами перевірки складено акт №18/28-10-51-12/37011495.
Перелік документів, що використовувалися відповідачем під час перевірки наведений в пункті 2.8. акту.
За змістом розділу 3 акту перевірки, з даних додатку ПН до декларацій з податку на прибуток за період з 01.01.2015 року по 31.12.2018 року встановлено, що платник податків здійснював виплати нерезиденту - KME INVEST FINANCE LIMITED (попередня назва KME INVEST GREEN ENERGY LIMITED) республіка Кіпр, у вигляді відсотків за користування кредитними коштами за договорами позики №KM FWT-2011-30 від 18.11.2011 року та KM FWT-2013-1 від 14.08.2013 року на загальну суму 78007219 грн, у т.ч. по періодах:
2015 рік 14795344 грн (дата уточнюючої декларації 09.03.2017 року);
2016 рік 32366200 грн (дата уточнюючої декларації 07.11.2019 року);
2017 рік 24 586 049 грн (дата уточнюючої декларації 11.11.2019 року);
2018 рік 6259426 грн (дата уточнюючої декларації 11.11.2019 року.
Згідно із додатком 3.3. до акту перевірки у 2015 році позивачем на виконання умов договорів виплачено дохід на користь нерезидента у 2015 році в сумі - 14795344,44 грн, 2016 році 32364995,24 грн, 2017 році 24586049,017 грн, 2018 році 6259 324,74 грн.
Встановлені під час перевірки обставини, що стосуються укладення договорів та додаткових угод до них, їх змісту, змісту довіреностей та суми виплачених позивачем в період з 2015 по 2018 роки відсотків на користь нерезидента та суми утриманого податку не є спірними та визнаються сторонами.
Згідно висновків акту в порушення підпункту 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України, ТОВ "ФУРЛЕНДЕР ВІНДТЕХНОЛОДЖІ" під час виплати доходів на користь нерезидента безпідставно застосовувало ставку податку на репатріацію 2% замість 15%, що призвело до заниження податку на загальну суму 9906694,53 грн, у т.ч. по періодах:
за 2015 рік 1879008,20 грн;
1 квартал 2016 року 885664,73 грн;
півріччя 2016 року 1 290 169,02 грн;
9 місяців 2016 року 1815797,82 грн;
2016 рік 4110326,93 грн;
1 квартал 2017 року 1 131 007,53 грн;
півріччя 2017 року 1757707,19 грн;
9 місяців 2017 року 2512106,21 грн;
2017 рік 3122427,49 грн;
1 квартал 2018 року 202912,71 грн;
півріччя 2018 року 548003,83 грн;
9 місяців 2018 року 794 931,91 грн;
2018 рік 794931,91 грн.
Не погодившись із висновками акту перевірки, позивач направив до відповідача заперечення на акт перевірки (вих. № 1/224 від 27.03.2020 року) та просив врахувати їх при прийнятті рішення за наслідком проведеної перевірки.
31.03.2020 року відповідачем на підставі акту перевірки №18/28-10-51-12/37011495 від 05.03.2020 року прийнято податкове повідомлення рішення №0000855112, яким збільшено суму грошового зобов`язання з податку на прибуток іноземних юридичних осіб на 13924436,14 грн, з яких за основним платежем 8027686,33 грн, штрафні (фінансові) санкції 5896749,81 грн. Згідно з розрахунком до податкового повідомлення-рішення відповідач під час донарахування грошового зобов`язання та штрафних санкцій застосував 1095 денний строк давності відповідно до пункту 102.1 статті 102 ПК України, грошові зобов`язання та штрафні санкції донараховані за звітні податкові періоди 2016-2018 роки, позивачем надавалася уточнююча декларація за 2016 рік (додаток ПН до рядку 23 Податкової декларації від 07.11.2019 року №9272071926).
07.04.2020 року позивачем направлено до ДПС України скаргу на податкове повідомлення-рішення №0000855112 від 31.03.2020 року, за наслідком розгляду якої рішенням ДПС України №20700/6/99-00-06-02-03-06 від 02.07.2020 року податкове повідомлення-рішення залишено без змін, а надана позивачем скарга - без задоволення.
Не погодившись із вказаним податковим повідомленням-рішенням, Товариство звернулося до суду з даним позовом.
Пунктом 3.2. статті 3 ПК України передбачено, що якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.
Застосування правил міжнародного договору України здійснюється шляхом звільнення від оподаткування доходів із джерелом їх походження з України, зменшення ставки податку або шляхом повернення різниці між сплаченою сумою податку і сумою, яку нерезиденту необхідно сплатити відповідно до міжнародного договору України (пункт103.1статті103 ПК України).
Згідно із пунктом 133.2. статті 133 ПК України (в редакції, чинній на час виплати позивачем процентів на користь нерезидента) платниками податку - нерезидентами є: юридичні особи, які утворені в будь-якій організаційно-правовій формі та отримують доходи з джерелом походження з України, за винятком установ та організацій, що мають дипломатичні привілеї або імунітет згідно з міжнародними договорами України; постійні представництва нерезидентів, які отримують доходи із джерелом походження з України або виконують агентські (представницькі) та інші функції стосовно таких нерезидентів чи їх засновників.
Дохід з джерелом походження з України - будь-який дохід, отриманий резидентами або нерезидентами, у тому числі від будь-яких видів їх діяльності на території України (включаючи виплату (нарахування) винагороди іноземними роботодавцями), її континентальному шельфі, у виключній (морській) економічній зоні (підпункт14.1.54 пункту14.1 статті14 ПК України).
Пунктом 141.4. статті 141 ПК України (у редакції, чинній після 01.01.2015 року) передбачені особливості оподаткування нерезидентів. Положеннями частини першої зазначеного підпункту передбачено, що доходи, отримані нерезидентом із джерелом їх походження з України, оподатковуються в порядку і за ставками, визначеними цією статтею. Підпунктом частини першої пункту 141.4.1 статті 141 ПК України визначено, що для цілей цього пункту такими доходами є, зокрема, проценти, дисконтні доходи, що сплачуються на користь нерезидента, у тому числі проценти за позиками та борговими зобов`язаннями, випущеними (виданими) резидентом;
Підпунктом 141.4.2 пункту 141.4. статті 141 ПК України в редакції закону України, чинній на час виплати позивачем доходів нерезиденту передбачалося, що резидент або постійне представництво нерезидента, що здійснюють на користь нерезидента або уповноваженої ним особи (крім постійного представництва нерезидента на території України) будь-яку виплату з доходу з джерелом його походження з України, отриманого таким нерезидентом від провадження господарської діяльності (у тому числі на рахунки нерезидента, що ведуться в національній валюті), утримують податок з таких доходів, зазначених у підпункті 141.4.1 цього пункту, за ставкою в розмірі 15 відсотків (крім доходів, зазначених у підпунктах 141.4.3-141.4.6 та 141.4.11 цього пункту) їх суми та за їх рахунок, який сплачується до бюджету під час такої виплати, якщо інше не передбачено положеннями міжнародних договорів України з країнами резиденції осіб, на користь яких здійснюються виплати, що набрали чинності.
08.11.2012 року між Урядом України та Урядом Республіки Кіпр підписано Конвенцію про уникнення подвійного оподаткування та запобігання податковим ухиленням стосовно податків на доходи (далі - Конвенція). Вищевказана конвенція ратифікована Законом №412-VII від 04.07.2013 року та набрала чинності для України 07.08.2013 року.
Пунктами 1, 2 статті 11 Конвенції передбачено, що проценти, що виникають у Договірній Державі і сплачуються резиденту іншої Договірної Держави, можуть оподатковуватись у цій іншій Державі, якщо такий резидент є особою - фактичним власником таких процентів.
Однак такі проценти можуть також оподатковуватись у Договірній Державі, в якій вони виникають, і відповідно до законодавства цієї Держави, але якщо особа - фактичний власник процентів є резидентом іншої Договірної Держави, податок, що стягується таким чином, не повинен перевищувати 2 відсотків від загальної суми процентів. Спосіб застосування цих обмежень встановлюється компетентними органами Договірних Держав за взаємною домовленістю.
Пунктом 4 статті 11 Конвенції встановлено, що положення пунктів 1 і 2 цієї статті не застосовуються, якщо особа - фактичний власник процентів, яка є резидентом Договірної Держави, здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі, в якій виникають проценти, через розташоване в ній постійне представництво, і боргова вимога, на підставі якої сплачуються проценти, справді пов`язана з таким постійним представництвом. У такому випадку застосовуються положення статті 7 цієї Конвенції.
Положеннями статті 7 Конвенції встановлений порядок визначення прибутку постійного представництва підприємства-нерезидента.
Пунктами 1, 2 статті 7 Конвенції встановлено, що прибуток підприємства Договірної Держави оподатковується тільки у цій Державі, якщо тільки підприємство не здійснює підприємницької діяльності в іншій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво. Якщо підприємство здійснює підприємницьку діяльність як зазначено вище, прибуток підприємства може бути оподаткований в іншій Державі, але тільки в тій частині, яка стосується цього постійного представництва.
З урахуванням положень пункту 3 цієї статті, якщо підприємство Договірної Держави здійснює підприємницьку діяльність в іншій Договірній Державі через розташоване в ній постійне представництво, то в кожній Договірній Державі цьому постійному представництву приписується прибуток, який воно могло б одержати, якби було окремим та самостійним підприємством, що здійснює таку саму або аналогічну діяльність у таких самих або аналогічних умовах, і діяло в повній незалежності від підприємства, постійним представництвом якого воно є.
Визначення терміну постійне представництво наведено в статті 5 Конвенції та підпункті 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України.
Відповідно до статті 5 Конвенції для цілей цієї Конвенції термін "постійне представництво" означає постійне місце діяльності, через яке повністю або частково здійснюється підприємницька діяльність підприємства.
Термін "постійне представництво", зокрема, включає: a) місце управління; b) філіал; c) офіс; d) фабрику; e) майстерню; f) установку або споруду для розвідки природних ресурсів; g) шахту, нафтову або газову свердловину, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; та h) склад або інше приміщення, що використовується для продажу товарів.
При цьому, пунктом 4 ст. 5 Конвенції передбачено, що незважаючи на попередні положення цієї статті, термін "постійне представництво" не включає: a) використання споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать підприємству; b) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки; c) складування запасів товарів або виробів, що належать підприємству, виключно з метою переробки іншим підприємством; d) утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для підприємства; e) утримання постійного місця діяльності виключно з метою здійснення для підприємства будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер; f) утримання постійного місця діяльності виключно для здійснення будь-якої комбінації видів діяльності, перелічених у підпунктах від "a" до "e", за умови, що сукупна діяльність постійного місця діяльності, яка виникає внаслідок такої комбінації, має підготовчий або допоміжний характер.
Згідно із пунктом 5 статті 5 Конвенції незважаючи на положення пунктів 1 і 2 цієї статті, якщо особа, інша ніж агент з незалежним статусом, до якого застосовується пункт 6 цієї статті, діє від імені підприємства та має, та звичайно використовує повноваження в Договірній Державі укладати контракти від імені підприємства, то це підприємство розглядається як таке, що має постійне представництво в цій Державі стосовно будь-якої діяльності, яку ця особа виконує для підприємства за винятком, якщо діяльність цієї особи обмежується тією, що зазначена в пункті 4 цієї статті, яка якщо і здійснюється через постійне місце діяльності, не може перетворити це постійне місце діяльності у постійне представництво відповідно до положень цього пункту.
Пунктом 6 статті 5 передбачено, що підприємство не розглядається як таке, що має постійне представництво в Договірній Державі, лише якщо воно здійснює підприємницьку діяльність у цій Державі через брокера, комісіонера чи будь-якого іншого агента з незалежним статусом за умови, що ці особи діють у межах своєї звичайної діяльності. Однак, якщо діяльність такого агента здійснюється повністю від імені цього підприємства і якщо між цим підприємством і агентом в їхніх комерційних і фінансових зв`язках існують або встановлюються умови, які відрізняються від тих, які могли б існувати між незалежними підприємствами, він не вважатиметься агентом з незалежним статусом у значенні цього пункту.
Згідно із пунктом 14.1.193 пункту 14.1 статті 14 ПК України постійним представництвом є постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні, зокрема: місце управління; філія; офіс; фабрика; майстерня; установка або споруда для розвідки природних ресурсів; шахта, нафтова/газова свердловина, кар`єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів; склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.
З метою оподаткування термін "постійне представництво" включає будівельний майданчик, будівельний, складальний або монтажний об`єкт чи пов`язану з ними наглядову діяльність, якщо тривалість робіт, пов`язана з таким майданчиком, об`єктом чи діяльністю, перевищує шість місяців; надання послуг нерезидентом (крім послуг з надання персоналу), у тому числі консультаційних, через співробітників або інший персонал, найнятий ним для таких цілей, але якщо така діяльність провадиться (в рамках одного проекту або проекту, що пов`язаний з ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як шість місяців, у будь-якому дванадцятимісячному періоді; резидентів, які мають повноваження: діяти від імені виключно такого нерезидента (проведення переговорів щодо суттєвих умов та/або укладення договорів (контрактів) від імені цього нерезидента), що призводить до виникнення у цього нерезидента цивільних прав та обов`язків; та/або утримувати (зберігати) запаси товарів, що належать нерезиденту, із складу яких здійснюється поставка товару від імені нерезидента, крім резидентів, що мають статус складу тимчасового зберігання або митного ліцензійного складу.
Постійним представництвом не є використання будівель або споруд виключно з метою зберігання, демонстрації або доставки товарів чи виробів, що належать нерезиденту; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації; зберігання запасів товарів або виробів, що належать нерезиденту, виключно з метою переробки іншим підприємством; утримання постійного місця діяльності виключно з метою закупівлі товарів чи виробів або для збирання інформації для нерезидента; направлення у розпорядження особи фізичних осіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу; утримання постійного місця діяльності виключно з метою провадження для нерезидента будь-якої іншої діяльності, яка має підготовчий або допоміжний характер.
Відповідно до викладеного в акті під час перевірки встановлено укладення між позивачем та компанією KME INVEST FINANCE LIMITED договорів позики №KM -FWT-2011-30 від 18.11.2011 року та №KM -FWT-2013-1 від 14.08.2013 року та додатків до них, які від імені позикодавця KME INVEST FINANCE LIMITED підписані у м. Краматорську громадянкою України ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), яка діяла на підставі довіреностей.
Відповідач, проаналізувавши зміст отриманої під час перевірки інформації щодо діяльності позивача, компанії KME INVEST FINANCE LIMITED та фізичної особи ОСОБА_1, посилаючись на наявність в останньої повноважень на укладення від імені нерезидента будь-яких угод та повноважень щодо розпорядження майном, дійшов висновку, що фактично діяльність повіреного компанії - нерезидента - ОСОБА_1 має розглядатися як діяльність постійного представництва. Оскільки, на думку відповідача, компанія нерезидент вважається такою, що має постійне представництво на території Україні, отже, під час перерахування компанії нерезиденту процентів за користування позикою позивач як податковий агент був зобов`язаний утримати і перерахувати до бюджету України податок за ставкою 15%, що передбачена підпунктом 141.4.2 пункту 141.4 статті 141 ПК України.