ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 130/1596/18
провадження № 51-2150км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
у режимі відеоконференції:
захисника ОСОБА_6,
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_6 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 листопада 2021 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 19 травня 2022 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12018020130000211, за обвинуваченням
ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Чернятин Жмеринського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 ),
ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженки с. Клесове Сарненського району Рівненської області, жительки АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 18 листопада 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 КК - на строк 6 років із конфіскацією майна; ч. 2 ст. 310 КК - на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 цього Кодексу за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Згідно з цим вироком також засуджено ОСОБА_8, судові рішення щодо якої в касаційному порядку не оскаржено.
Вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат у кримінальному провадженні та зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення.
Як убачається з наведених судом першої інстанції у вироку обставин, ОСОБА_7 28 квітня 2018 року приблизно о 13:00 за попередньою змовою з ОСОБА_8, з корисливих мотивів за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ) за 800 грн збув ОСОБА_9 особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 133,77 г та макову солому масою в перерахунку на суху речовину 68,08 г.
18 травня 2018 року приблизно о 14:00 ОСОБА_7 за місцем свого проживання, з корисливих мотивів, повторно збув ОСОБА_9 за 800 грн особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 129,77 г і макову солому масою в перерахунку на суху речовину 33,66 г.
Крім того, ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_8 за місцем свого проживання з метою збуту посіяв 110 рослин роду конопель та зберігав особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, - канабіс масою в перерахунку на суху речовину 607,62 г та макову солому масою в перерахунку на суху речовину 81,68 г.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 19 травня 2022 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати постановлені щодо його підзахисного судові рішення і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Суть доводів, наведених у касаційній скарзі захисника, зводиться до тверджень про недопустимість покладених в основу винуватості ОСОБА_7 доказів, порушення вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) та суворість призначеного його підзахисному покарання.
Зокрема, захисник наголошує на тому, що про недопустимість доказів, покладених в основу винуватості ОСОБА_7, свідчить наявність провокації злочину з боку працівників правоохоронних органів під час проведення оперативних закупок.
Указує на недопустимість протоколу про результати здійснення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 06 червня 2018 року з підстав порушення ст. 106 КПК, оскільки документ було складено не безпосередньо після завершення слідчої дії і складено не тим працівником, який її проводив. Крім того, зазначає, що у протоколі не вказано характеристик технічних засобів фіксації, носіїв інформації, застосованих під час слідчої дії, і порядку їх використання, а також того, де і ким отримано носій інформації, його найменування.
Також зазначає, що протоколи про проведення контролю за вчиненням злочину є недопустимими доказами через порушення ч. 1 ст. 252, ч. 1 ст. 104 КПК, оскільки в них не зафіксовано ходу та результатів проведення НСРД. Так, не вказано осіб, які брали участь у слідчих діях, і того чи повідомлені вони про застосування технічних засобів фіксації, характеристик засобів фіксації і носіїв інформації, які застосовувались під час проведення негласних слідчих дій, умов та порядку їх використання. Не вказано дати і часу, коли залегендована особа, залучена до конфіденційного співробітництва прибула, у приміщення оперативного підрозділу Жмеринського ВП ГУНП для участі в НСРД, хто з оперативних працівників чи спеціаліст установлював, а потім знімав з особи спеціальне обладнання, не зазначено технічних характеристик обладнання, маршруту пересування залегендованої особи.
На переконання захисника, суди безпідставно визнали допустимими й належними доказами такі процесуальні документи, як протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 18 травня 2018 року, постанову "Про уточнення місця проведення оперативної закупки" та протоколи допиту свідків, оскільки вони не відображають реального місця подій.
Стверджує, що в матеріалах справи відсутня постанова слідчого про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів.
Вважає недоведеним судами факт посіву конопель його підзахисним.
Захисник вказує і про недопустимість протоколу обшуку житла з підстав того, що в ньому не зазначено технічних характеристик відеокамери, на яку фіксувалася ця слідча дія, як і не зазначено прізвища працівника, котрий проводив фіксацію.
Також, на думку ОСОБА_6, суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не визнали недопустимими протоколи, складені за результатом проведення НСРД, у зв`язку з порушенням стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК, а саме через невідкриття стороні захисту під час досудового розслідування ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД.
До того ж захисник звертає увагу на те, що прокурор не надав суду доказів того, що він вжив усіх необхідних і своєчасних заходів для розсекречення ухвали слідчого судді.
Крім того, касатор зазначає, що згідно з матеріалами кримінального провадження огляд, помітка та вручення грошей, результати яких зафіксовано у протоколах, було проведено на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, котру стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду не було відкрито.
Стверджує ОСОБА_6 про суворість призначеного його підзахисному покарання. Вважає, що особа засудженого, наявність обставин, які пом`якшують його покарання, свідчать про можливість ОСОБА_7 виправитися без позбавлення волі та конфіскації майна. Зазначає про неврахування судами пом`якшуючої обставини - добровільної видачі ОСОБА_7 наркотичних засобів.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 підтримали подану захисником касаційну скаргу.
Прокурор ОСОБА_5, надавши відповідні пояснення, заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника і просила постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, Суд дійшов висновків, що подана касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 433 КК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, з урахуванням наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
За результатами перевірки судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом згідно зі ст. 94 цього Кодексу. Зміст обставин і доказів докладно наведено у вироку.
Так, постановляючи вирок, суд першої інстанції врахував показання засудженого, який частково визнав свою винуватість, не заперечив фактів збуту наркотичних засобів, їх зберігання з метою збуту, однак указав про відсутність у нього попередньої змови з ОСОБА_8 та заперечив її обізнаність про вказані факти, а також показання свідків: ОСОБА_10 (анкетні дані змінено), який пояснив, що двічі разом із працівниками поліції брав участь у контрольній закупці наркотичних засобів у засуджених; ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13 (понятих), які були присутні під час здійснення закупки наркотичних засобів у засуджених, а останній, крім того, ще був присутнім під час обшуку домоволодіння засудженого, де працівники поліції виявили посіяні рослини конопель.
Крім того, місцевий суд дослідив і належним чином оцінив із дотриманням вимог статей 23, 94 КПК письмові докази у кримінальному провадженні, серед яких протоколи: огляду грошових коштів від 28 квітня 2018 року з фототаблицею; протокол огляду грошових купюр від 18 травня 2018 року з фототаблицею; огляду покупця від 18 квітня 2018 року; проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24 квітня та 18 травня 2018 року з фототаблицями до протоколів; за результатами аудіо-, відеоконтролю особи від 06 червня 2018 року; обшуку від 18 травня 2018 року, та висновки експертів від 15, 29 травня 2018 року № 910, № 992.
З`ясувавши фактичні обставини справи, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази в їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 310 КК.
З урахуванням наведеного доводи захисника про відсутність доказів винуватості його підзахисного у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень є безпідставними і спростовуються вищенаведеними та дослідженими судом доказами.
Щодо доводів захисника про провокацію злочину з боку працівників правоохоронних органів під час проведення оперативних закупок
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово вказував на те, що застосування особливих методів ведення слідства, зокрема агентурних методів, - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний указаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину (наприклад постанова від 29 вересня 2022 року у справі № 748/2075/19, провадження № 51-553км22).
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів у судовій практиці вироблено змістовний та процесуальний критерії. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Так, для встановлення факту провокації злочину є визначальним з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Доводи захисту щодо наявності провокації з боку працівників правоохоронних органів були предметом перевірки судів попередніх інстанцій, які з урахуванням практики Європейського суду з прав людини на підставі досліджених доказів не встановили факту підбурювання працівниками поліції ОСОБА_7 на вчинення кримінальних правопорушень.
Верховний Суд погоджується з такими висновками судів.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що органи досудового розслідування діяли пасивно, не підбурювали і не схиляли засудженого до вчинення кримінальних правопорушень, а відомості про збут ним наркотичних засобів були відомі ще до початку проведення НСРД.
Відповідно до досліджених судом доказів, зокрема протоколів НСРД та відеозаписів, у ході спілкування ОСОБА_7 й ОСОБА_9, який діяв за дорученням правоохоронних органів, останній не вчиняв наполегливих дій щодо продажу йому наркотичних засобів, не змушував засудженого йому їх продавати, а їхні розмови мали характер спілкування продавця товару та його покупця.
Як указує сторона захисту, невстановлена особа, на ім`я ОСОБА_14, запропонувала ОСОБА_7 збувати наркотичні засоби і вона ж направила до ОСОБА_7 . ОСОБА_9 для їх придбання, що, на думку захисту, є свідченням провокації. Однак такі доводи не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Зокрема, сам засуджений вказав на те, що збутом наркотичних засобів вирішив зайнятися через скрутне матеріальне становище, щоб заробити грошей. Свідок ОСОБА_9 здійснював придбання наркотичних засобів у ОСОБА_7 під контролем правоохоронних органів у межах здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні та в межах проведення НСРД, до яких був залучений саме правоохоронними органами, а не за вказівкою чи направленням якоїсь іншої особи. При цьому поліція залучала його до проведення НСРД, вже володіючи інформацією про те, що ОСОБА_7 займається збутом наркотичних засобів, і проводила НСРД з метою перевірки цієї інформації слідчим шляхом, тобто у спосіб, визначений законом.
Таким чином, Верховний Суд, зважаючи на прецедентну практику ЄСПЛ стосовно п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, не знаходить підстав вважати, що дії працівників правоохоронного органу мали ознаки підбурювання ОСОБА_7 на вчинення кримінальних правопорушень, за які його засуджено.
Щодо доводів захисника про недопустимість матеріалів НСРД через порушення порядку їх складання та проведення цих слідчих дій, а саме з таких підстав:
1. процесуальні документи не були складені безпосередньо після завершення слідчої дії
Відповідно до ч. 3 ст. 252 КПК протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через 24 години з моменту припинення НСРД передаються прокурору.
Водночас процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов`язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення. Обов`язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов`язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження.
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов`язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов`язку не спричиняє його припинення.
Отже, вказане порушення не впливає на загальний висновок суду про допустимість як доказів протоколів, складених за результатами НСРД.
Наведене вище узгоджується з послідовною практикою Касаційного кримінального суду (наприклад, постановами Верховного Суду від 27 жовтня 2021 року у справі № 712/2374/18, провадження № 51-2166км21; від 09 листопада 2022 року у справі № 149/745/14, провадження № 51-4269км19);
2. процесуальні документи складено неуповноваженим працівником
Захист стверджує, що протоколи про проведення контролю за вчиненням злочину у виді оперативної закупки складено працівником, який безпосередньо не проводив цих дій.
Верховний Суд не погоджується із цим.
У протоколах за результатами проведення НСРД зазначається особа, яка його склала. Конкретний виконавець щодо складення протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення прокурора (п. 4.5 Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів, затвердженої наказом ГПУ, МВС, СБУ, АДПС, МФУ, МЮУ від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5).
У матеріалах кримінального провадження наявні постанови прокурора ОСОБА_15 про проведення слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину від 27 квітня, 18 травня 2018 року, у яких зазначено, що проведення цих слідчих дій у формі контрольованої (оперативної) закупки доручено старшому слідчому СВ Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_16, у провадженні якого перебувають матеріали досудового розслідування. Вказаний слідчий на підставі ст. 40 КПК доручив проведення НСРД співробітникам оперативного підрозділу Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області.
Із протоколів про результати здійснення НСРД від 06 червня 2018 року видно, що їх складено оперуповноваженим Жмеринського ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_17, тобто уповноваженим працівником, який був управі їх складати;
3. процесуальні документи не містять характеристик технічних засобів фіксації НСРД та відомостей про повідомлення учасників НСРД щодо застосування технічних засобів
У касаційній скарзі ОСОБА_6 зазначає, що у протоколах за результатами НСРД не вказано характеристик засобів фіксації і носіїв інформації, які застосовувалися під час проведення негласних слідчих дій, умов та порядку їх використання, а також того, де і ким отримано носій інформації, його найменування.
Верховний Суд вважає такі доводи необґрунтованими.
Суд звертає увагу, на те, що вичерпний перелік відомостей, які є державною таємницею, визначений Зводом відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженим наказом голови СБУ від 12 серпня 2005 року № 440, відповідно до змісту пунктів 4.5.1, 4.5.6 якого до державної таємниці належать відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки - устаткування, апаратури, приладів, пристріїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД.
Наведене вище узгоджується з послідовною практикою Касаційного кримінального суду (наприклад, із постановами Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у справі № 25/1199/19, провадження № 51-5720км19; від 03 жовтня 2022 року у справі № 493/210/19, провадження № 51-1288км22).