ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа №240/7715/20
провадження № К/990/7385/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Жука А.В.,
суддів: Мельник-Томенко Ж.М., Єресько Л.О.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу
за позовом ОСОБА_1 до Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року (у складі колегії: головуючого судді: Гонтарука В. М., суддів: Граб Л.С. Сторчака В. Ю.) у справі №240/7715/20
ВСТАНОВИВ:
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернулася до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора, Житомирської обласної прокуратури, у якому просила:
визнати протиправним і скасувати рішення кадрової комісії №2 від 09 квітня 2020 року №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки;
визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Житомирської області від 28 квітня 2020 року №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30 квітня 2020 року;
поновити ОСОБА_1 з 01 травня 2020 року на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;
зобов`язати прокуратуру Житомирської області обчислити і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу відповідно до пунктів 3, 5, 8, 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 з врахуванням коефіцієнта підвищення посадового окладу (6,7), починаючи з 1 травня 2020 року і до моменту фактичного поновлення в органах прокуратури Житомирської області та на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення;
стягнути з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу;
допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області або на рівнозначній адміністративній посаді, яка буде існувати в зазначеному органі на момент такого поновлення та зобов`язати нарахувати та виплатити середню заробітну плату, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначала, що вона працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 13.12.1999 та наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №88к її звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII. Позивач вказувала, що до звільнення проходила атестацію на виконання Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" і наказу Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 та за наслідками атестації кадровою комісією ухвалено рішення від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження нею атестації, яке на думку позивача є незаконним та необґрунтованим.
3. Позивач вказувала, що на день прийняття оскаржуваного наказу про звільнення не здійснювалось жодних процедур ліквідації чи реорганізації прокуратури Житомирської області та не проводилось скорочення кількості прокурорів в ній, тому відсутні підстави для прийняття наказу про його звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України. На переконання позивача, відповідачем не вірно, без достатніх підстав застосовано щодо позивача норму підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113- IX, а приймаючи рішення про звільнення, відповідач діяв всупереч вимогам частини 2 статті 19 Конституції України.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
4. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року адміністративний позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії №2 від 09.04.2020 №328 про неуспішне проходження начальником відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області з 30.04.2020.
Поновлено ОСОБА_1 з 01.05.2020 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.
Стягнуто з Прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 01.05.2020 по 26.11.2020 в сумі 201 895 грн. (двісті одна тисяча вісімсот дев`яносто п`ять гривень) 20 коп.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць. В решті позову відмовлено.
5. Суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення кадрової комісії не відповідає вимозі обґрунтованості, оскільки не містить а ні мотивів, а ні обставин. Крім того суд першої інстанції вказував, що наказ від 28.04.2020 №97к про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області та органів прокуратури Житомирської області є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки відповідачами до суду не надано доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів, тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII є безпідставним.
6. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. Апеляційні скарги Житомирської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задоволено повністю. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 26 листопада 2020 року скасовано. Прийнято постанову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовлено.
7. Щодо заявлених ОСОБА_1 клопотань про закриття апеляційних проваджень суд апеляційної інстанції, посилаючись на правову позицію, висловлену в постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2020 року у справі №9901/39/20, зазначав, що матеріали справи містять усі належні документи, які підтверджують повноваження представника Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури права підпису апеляційних скарг у даній справі, а саме: довіреності та накази. У зв`язку з чим, колегія суддів дійшла висновку, що клопотання позивача не підлягали задоволенню.
8. Щодо правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії суд апеляційної інстанції вказував, що позивач в своїй позовній заяві зазначала про організаційні питання, які стосуються технічного й програмного забезпечення, за допомогою якого проводилося тестування, дотримання вимог щодо їх сертифікації та безпеки, надійності збереження інформації та доступу до неї; з іншого боку представник позивача пише про те, що оспорене рішення кадрової комісії ухвалено з порушенням порядку і є невмотивоване, що свідчить про його протиправність. Колегія суддів вважала такі доводи помилковими, оскільки за правилами пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
9. З огляду на встановлені обставини та правові норми чинного законодавства, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що недостатня кількість балів (на цьому етапі) є достатньою підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, що свідчить про відсутність підстав для скасування рішення Другої кадрової комісії від 09.04.2020.
10. Щодо оскаржуваного наказу про звільнення, суд апеляційної інстанції зазначав, що звільнення на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" у даному випадку є нормативною підставою, а фактологічною - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації позивачем, а не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів.
11. Окрім того, суд апеляційної інстанції зазначав, що доводи позивача щодо протиправності дій відповідача стосовно проведення атестації зводяться до незгоди з положеннями Закону № 113-IX і Порядку № 221, які, на її думку, порушують, зокрема, і права та гарантії, що визначені Кодексом законів про працю України та Конституцією України. Водночас, колегія суддів звертала увагу на ту обставину, що положення Закону № 113-IX на день їх виконання відповідачем і прийняття оскаржуваного наказу були (та є) чинними, неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися; так само були чинними і положення Порядку № 221, а тому правові підстави для їх незастосування відсутні.
12. Крім того, суд апеляційної інстанції наголошував, що подаючи заяву про переведення та намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю була ознайомлена з умовами та процедурами проведення атестації та погодилась на їх застосування, тобто розуміла наслідки неявки для проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-IX; в іншому разі, ОСОБА_1 мала повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чим остання не скористалась.
13. З огляду на наведені обставини, суд апеляційної інстанції дійшов висновків, що відповідачем обґрунтовано визначено звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з підстав, передбачених підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзивів (заперечень) на них
14. Не погодившись із постановою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_1 звернулась до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14.12.2021, а справу направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
15. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження, позивач, посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України, зазначає, що судом апеляційної інстанції ухвалено судове рішення без урахування висновку Верховного Суду, який викладено у постановах Верховного Суду:
від 24 червня 2021 року у справі №200/6772/20-а, від 14 грудня 2022 року у справі №640/17400/20, а саме щодо неправильного застосування положення пунктів 2.4, 2.6, 3, 5.8, 5.11, 5.11.1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора;
від 03 червня 2021 року у справі №640/9398/20, від 24 червня 2021 року у справі №280/5009/20, а саме щодо застосування положення пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, без врахування приписів положень пункту 7 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку №221;
від 02 грудня 2021 року у справі №2640/25187/19, від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, а саме щодо неправильного застосування приписів пункту 1 розділу 1 Порядку №221 та положення абзацу 3 пункту 12 Порядку №233.
16. Також скаржник посилається на пункт 3 частини четвертої статі 328 КАС України та вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" 19 вересня 2019 року №113-ІХ, пункту 3 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджено наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, що передбачає обов`язок останньої надати прокурору матеріали пройденого ним тестування, задля забезпечення можливості оскарження ним результатів такого тестування.
17. Крім цього в обґрунтування підстав касаційного оскарження скаржник посилається на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини 2 статті 353 КАС України.
18. В обґрунтування касаційної скарги касатором зазначається, що судом апеляційної інстанції, відмовляючи у задоволенні клопотання про закриття провадження за апеляційною скаргою, підписану від імені Офісу Генерального прокурора його представником - головним спеціалістом відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора Плясун Г.С. (далі - головний спеціаліст Плясун Г.С.) та відмовляючи у задоволенні клопотання про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою, підписану від імені Житомирської обласної прокуратури його представником - головним спеціалістом відділу представництва інтересів держави у бюджетній сфері, з питань державної і комунальної власності управління представництва інтересів держави в суді Житомирської обласної прокуратури Романчук Т.А. (далі - головний спеціаліст Романчук Т.А.), неправильно застосовано положення пунктів 2.4. 2.6, 3, 5.8, 5.11, 5.11.1 Положення про Департамент представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, затвердженого наказом Офісу Генерального прокурора від 27.07.2020 № 336 (далі - Положення про департамент) та приписи пункту 5.6 Положення про управління представництва інтересів держави в суді, затвердженого наказом керівника Житомирської обласної прокуратури від 09.10.2020 № 111 (далі - Положення про управління).
19. Касатор вказує, що Плясун Г.С. на підтвердження повноважень представника Офісу Генерального прокурора до суду надала довіреність від 16.10.2020 № 15/1/2-1154-20, наказ від 24.09.2020 N2545-ц про призначення її на посаду головного спеціаліста відділу представництва інтересів органів прокуратури першого управління Департаменту представництва інтересів держави в суді Офісу Генерального прокурора, витяг з Положення про Департамент; на день подання вказаними посадовими особами апеляційних скарг, y відомостях Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, інформація щодо повноважень головного спеціаліста Плясун Г.С. представляти інтереси Офісу Генерального прокурора в порядку самопредставництва в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань була відсутня. За таких обставин, на переконання позивача, у головного спеціаліста Плясун Г.С., повноваження на підписання апеляційної скарги від імені Офісу Генерального прокурора були відсутні.
20. Водночас, як вказує касатор, позиція щодо відсутності у головного спеціаліста Романчук Т.А. повноважень підписувати документи Житомирської обласної прокуратури на підставі довіреності від 22.10.2020 та повноважень, визначених пунктом 5.6 Положення про управління, висловлена в ухвалі Верховного Суду від 22.07.2021 у цій же справі.
21. Щодо застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 6 розділу ІІІ Порядку №221, без врахування приписів пункту 7 розділу І та пункту 2 розділу V Порядку №221, касатор зазначає, що під час проходження атестації відбувався збій у роботі комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим нею до кадровою комісії було подано заяву про надання можливості повторно пройти тестування; відповіді на вказану заяву не отримувала.
22. У той же час, посилаючись на висновки у постанові Верховного Суду від 24.06.2021 у справі № 280/5009/20, касатор зазначає про зафіксований факт некоректної роботи комп`ютерної техніки 05.03.2020 у вигляді, що було зазначено позивачем у заяві. Позивач вважає, що нею було доведено належними та допустимими доказами факт некоректної роботи 05.03.2020 комп`ютерної техніки та відсутність реагування кадрової комісії на дані обставини проходження нею атестації.
23. На переконання касатора, виходячи зі змісту положень пункту 7 розділу І, пункту 2 розділу V Порядку № 221, проведений 05.03.2020 іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, є таким, що не відбувся з причин незалежних від членів комісії та від особи, яка його складала.
24. Щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції положень пункту 1 розділу 1 Порядку № 221 та положення абзацу 3 пункту 12 Порядку № 233, касатор зазначає, що роль кадрової комісії в процесі атестації прокурорів не може зводитись лише до констатації кількості балів, розрахованих комп`ютерною технікою. Крім того, на переконання позивача, ситуація, за якої мотивом є кількість набраних прокурором балів призводить до того, що у ході атестації за рішенням кадрових комісій прокурори набирали 70 балів за знання законодавства та прохідні 93 бали в тестуванні на загальні здібності та навички (загалом 163 бали), визнають такими, що успішно пройшли атестацію; разом з тим, позивач набрала 85 балів на знання законодавства та 92 бали в тестуванні на загальні здібності та навички (загалом 177 балів), була визнана такою, що атестацію пройшла неуспішно. Такі обставини оцінювання прокурора касатор вважає очевидно несправедливими.
25. Щодо відсутності правового висновку Верховного Суду щодо питання застосування положень пункту 14 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ і пункту 3 розділу І Порядку № 221 щодо забезпечення кадровою комісією прозорості процедури атестації, що передбачає обов`язок останньої надати прокурору матеріали пройденого ним тестування, задля забезпечення можливості оскарження ним результатів такого тестування, касатор зазначає, що вказаними нормами передбачено, що атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію, а перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Позивач вказує, що відповідачами їй було надано деталі (звіт) щодо проходження 1 етапу іспиту (який позивач пройшла успішно) та не надано деталей (звіту) щодо проходження 2 етапу тестування (який позивач пройшла неуспішно). Позивач вважає, що належним та допустимим доказом у даній справі мав би бути наданий Офісом Генерального прокурора звіт пройденого тестування, у якому містилась інформація щодо кількості пройдених нею питань та наданих на них відповідей.
26. На переконання касатора, надана відповідачем відомість щодо набраного балу є неналежним, недостовірним та недостатнім доказом, оскільки за відсутності доступу до матеріалів пройденого позивачем тестування, вона (відомість) не спростовує доводи позивача про необ`єктивність розрахованого комп`ютерною технікою кількості балів. Касатор вважає, судом апеляційної інстанції установлено обставини за відсутності їх підтвердження будь-якими доказами.
27. Щодо посилань касатора на пункт 4 частини 4 статті 328 КАС України у взаємозв`язку із пунктом 1 частини 2 статті 353 КАС України зазначається, що судом апеляційної інстанції не надано оцінки доводам позивача про те, що застосований до неї наказ генерального прокурора від 21.02.2020 № 105, яким встановлено прохідний бал (93) не є тим наказом, що виданий відповідно до вимог п. 5 розділу ІІІ Порядку № 221. Також, як вказує позивач, судом апеляційної інстанції не надано оцінки її доводам щодо відсутності у кадрової комісії № 2 повноважень на проведення щодо неї атестації. На переконання касатора, судом апеляційної інстанції недотримано принципу офіційного з`ясування всіх обставин справи під час дослідження зібраних у справі доказів.
28. До Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора та Житомирської обласної прокуратури надійшли відзиви на касаційну скаргу, в яких відповідачі просять оскаржуване судове рішення залишити без змін, а касаційну скаргу ОСОБА_1 - без задоволення.
29. До Верховного Суду від ОСОБА_1 надійшла відповідь на відзив, вимоги якої є аналогічними із заявленими у касаційній скарзі.
30. 13 жовтня 2022 від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про залишення без розгляду відзиву Офісу Генерального прокурора з підстав того, що головний спеціаліст Плясун Г.С. не мала права підписувати відзив від 11.05.2022 у цій справі, оскільки головні спеціалісти відділу представництва інтересів органів прокуратури діють виключно за дорученням керівництва Офісу Генерального прокурора, а відтак їх повноваження передбачені інститутом представництва, а не самопредставництва.
31. Окрім того, 19 жовтня 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Заявник зазначає про те, що практика Верховного Суду стосовно застосування положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу III Порядку № 221 з приводу вмотивованості рішення кадрової комісії (у розумінні пункту 12 Порядку № 233), а також положень пункту 7 розділу I та пункту 2 розділу V Порядку № 221 є непослідовною (вибірковою), а відтак непередбачуваною з точки зору розумного спостерігача; крім того, окремі рішення суду касаційної інстанції мають вади суті (змістовного наповнення) через неузгодженість, нелогічність, помилковість або ж необґрунтованість викладених у них висновків.
32. На переконання позивача, Верховний Суд не лише не вирішив проблему тлумачення вище зазначених норм права, а навіть розширив спектр пов?язаних із цим проблем і незручностей. Позивач вважає, що наразі виправлення допущених передчасних підходів до тлумачення положень пунктів 16, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 6 розділу III Порядку № 221 та пункту 6 Розділу III Порядку № 233, пункту 7 розділу I та пункту 2 розділу V Порядку № 221) можливе лише шляхом здійснення відступ від раніше сформованих правових позиції Верховного Суду, які наразі викладені у постановах від 17.11.2021 у справі № 140/8233/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 28.04.2022 у справі № 420/6697/21, від 23.06.2022 у справі № 420/4855/20, від 25.01.2022 у справі № 160/6238/20, від 29.09.2022 у справі № 160/6490/20, від 29.09.2022 у справі № 300/1637/20, від 29.09.2021 у справі № 440/2682/20, від 30.06.2022 у справі № 640/17993/20, від 21.07.2022 у справі № 420/4523/20, від 21.09.2021 у справі № 200/5038/20-a, від 06.10.2021 у справі № 520/5064/2020, від 21.10.2021 у справі № 549/1782/20, від 19.05.2022 у справі № 240/9928/20, від 02.06.2022 у справі № 200/5360/20, від 28.07.2022 у справі № 620/4551/20, від 29.09.2022 у справі № 360/2157/20, від 17.08.2022 у справі № 640/2482/20, від 23.06.2022 у справі № 500/1293/20 у подібних правовідносинах.
33. Також, 02 листопада 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло інше клопотання про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з підстав наявності протилежних позицій щодо застосування положень пунктів 5.8., 5.11 та підпункту 5.11.1 пункту 5.1 Положення № 336 у судовій практиці Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у справах із аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами.
34. 08 листопада до Верховного Суду від Офісу Генерального прокурора надійшли заперечення на додаткові пояснення ОСОБА_1 . Відповідач додатково зазначає, що повноваження Плясун Г.С. як представника Офісу Генерального прокурора належним чином підтверджені, а твердження позивача про підписання апеляційної скарги неуповноваженою особою є безпідставними та необґрунтованими.
35. 21 листопада 2022 року від ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшло клопотання про залишення без розгляду заперечення Офісу Генерального прокурора від 07.11.2022 з підстав того, що від імені відповідача заперечення у справі подано (підписано) особою, права якої на вчинення відповідних дій не підтверджені у встановленому законом порядку.
36. В матеріалах справи також наявні інші процесуальні документи, що надходили від позивача до суду касаційної інстанції, зокрема: клопотання про приєднання до матеріалів справи правових позицій від 16.08.2022, додаткові пояснення у справі від 30.09.2022, додаткові пояснення у справі від 25.10.2022, додаткові пояснення у справі від 25.10.2022 (2) тощо.
ІІ. РУХ АДМІНІСТРАТИВНОЇ СПРАВИ В СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ
37. Касаційна скарга ОСОБА_1 до Верховного Суду надійшла 23 лютого 2022 року.
38. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.02.2022 визначено склад колегії суддів: Жук А.В. - головуючий суддя, судді: Мельник-Томенко Ж.М., Єресько Л.О.
39. Ухвалою Верховного Суду від 18 квітня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2021 року у справі №240/7715/20.
40. Ухвалою Верховного Суду від 14.12.2022 року дану справу призначено до розгляду в порядку попереднього судового засідання.
ІІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
41. Судами попередніх інстанцій встановлено, що ОСОБА_1 працювала в органах прокуратури Житомирської області на різних посадах з 13.12.1999. Наказом №402 від 05.08.2015 позивачка переведена на посаду начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області.
42. Позивачем 15.10.2019 Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
43. Першою кадровою комісією 20.02.2020 затверджено графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та позивача включено до 1 групи під №270 для проходження іспитів (у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки) 05.03.2020.
44. Наказом Генерального прокурора від 21.02.2020 №105 встановлено прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
45. За результатами проведення тестування позивач набрала: тестування на загальні здібності та навички із використанням комп`ютерної техніки - за вербальний блок 98 балів, за абстрактно-логічний 85 балів та середній бал склав 92 (т.1 а.с.180).
46. Другою кадровою комісією 09.04.2020 прийнято рішення №328 "Про неуспішне проходження атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки", в якому зазначено, що ОСОБА_1 не успішно пройшла атестацію, оскільки за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрала 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а відтак не допускається до етапу проходження співбесіди (том 1 а.с.202).
47. На підставі вказаного рішення, наказом прокурора Житомирської області від 28.04.2020 №97к ОСОБА_1 звільнено з посади начальника відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Житомирської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (том 1 а.с.35).
IV. РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ ТА ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
48. Відповідно до частини 1 статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
49. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина 2 статті 341 КАС України).
50. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
51. Відповідно до статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
52. Частиною другою статті 2 КАС України визначено, що в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
53. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-IX (і далі - у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII внесено зміни. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ. Також, у тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури" відповідно.
54. Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
55. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
56. Згідно з пунктами 11- 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
57. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
58. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
59. За змістом пункту 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
60. Відповідно до пункту 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
61. Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
62. За пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.