ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року
м. Київ
cправа № 916/349/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Кондратова І.Д. - головуюча, судді - Бакуліна С.В., Губенко Н.М.
за участю секретаря судового засідання - Коровай Л.В.;
за участю представників учасників справи:
представника Прокуратури - Шелест М.В.,
представника відповідача 1 - Рябченко Т.О. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Одеської області
(суддя - Петров В.С.)
від 21.07.2022
та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду
(головуючий - Разюк Г.П., судді - Колоколов С.І., Савицький Я.Ф.)
від 29.09.2022
у справі за позовом Заступника керівника Одеської обласної прокуратури в інтересах держави в особі
Південного офісу Державної аудиторської служби України та
Одеської обласної державної адміністрації
до: 1) Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг";
2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд"
про визнання незаконними та скасування рішень тендерного комітету, визнання недійсним договору.
Короткий зміст позовних вимог та заперечень сторін
1. У лютому 2022 року Заступник керівника Одеської обласної прокуратури (далі - Прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації до Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг" (далі - Підприємство) та Товариства з обмеженою відповідальністю "Березівкаагрошляхбуд" (далі - Товариство) про:
- визнання незаконним рішення тендерного комітету Підприємства про затвердження тендерної документації (зі змінами) на закупівлю 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району) від 14.04.2021 (далі - тендерна документація);
- визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Підприємства про намір укласти договір про закупівлю від 01.06.2021 № 9, викладене у протоколі про намір укласти договір про закупівлю та про визначення переможцем за результатами аукціону Товариства, його відповідність вимогам замовника та укладення договору про закупівлю UA-2021-02-26-004939-b;
- визнання недійсним договору від 18.06.2021 № 4ЕУ/21 на надання послуг з експлуатаційного утримання автомобільних доріг (далі - договір), укладеного між Підприємством та Товариством, щодо експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району.
2. Позов обґрунтований тим, що тендерна документація та тендерна пропозиція Товариства та рішення замовника Підприємства, прийняті у процесі закупівлі, є такими, що порушують вимоги статей 5, 16, 21 - 23, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон про публічні закупівлі), а саме:
- тендерна документація містить недоліки щодо місця виконання робіт;
- у тендерній документації відсутня інформація про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, детального опису робіт та послуг;
- у тендерній документації відсутня технічна специфікація щодо матеріалів, що фактично будуть використовуватися замовником одночасно із послугами на експлуатаційне утримання автомобільних доріг;
- відсутні дані щодо обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі, очікуваної вартості та розміру бюджетного призначення;
- відсутній чітко визначений предмет закупівлі, що призводить до неефективного витрачання бюджетних коштів, оскільки невідомо якої якості та в якій кількості мають бути використані матеріали для надання послуг;
- деякі одиниці техніки для підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію вже були подані в підтвердження матеріально-технічної бази в іншій закупівлі;
- у довідці з переліком дорожньо-ремонтних пунктів (майданчиків), які будуть задіяні під час зимового утримання, не зазначено, яка відстань між перерахованими у ній пунктами, оскільки вона складає більш ніж 40 кілометрів (гранична відстань передбачена умовами тендерної документації);
- Товариство на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надало недостовірні дані - атестат виробництва асфальтобетонної суміші;
- з відомості не вбачається підтвердження можливості використання відвалів, навісного обладнання для тракторів або навісного обладнання для КДМ;
- відсутні документи, які підтверджують досвід роботи працівників;
- банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія, лист платоспроможності не містить підтвердження накладення КЕП.
3. При цьому Прокурор вказав про відсутність підстав для застосування реституції за недійсним правочином, оскільки така передбачатиме відшкодування вартості уже наданих послуг, що може порушувати інтереси держави, а у разі визнання недійсним договору Підприємство зможе оголосити новий тендер з урахуванням норм Закону про публічні закупівлі.
4. Товариство, заперечуючи проти позову, зазначало:
- до визначення переможця учасники мають право вказувати техніку для зимового утримання на будь-яких закупівлях та використовувати на будь-яких об`єктах;
- вимоги замовника в тендерній документації щодо конкретного зазначення в довідці відстані між вказаними пунктами не встановлювалося. При цьому вимога щодо розташування ремонтних пунктів одне від одного на відстані, що не перевищує 40 км була перевірена учасником;
- вимога щодо обов`язкової наявності вищої або неповної вищої освіти з кваліфікацією будівельник або освіти за спеціальністю, пов`язаною з будівництвом в дорожній галузі рівня не нижче бакалавра, стосувалася тільки виконробів. Відповідна довідка була надана учасником. Замовник у тендерній документації не вимагав надати копії трудових книжок робітників. Водійські посвідчення робітників старого зразка, а тому не містяться в Єдиному державному реєстрі МВС;
- Товариство надало довідку, що підтверджує наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, при цьому зазначалось, що все навісне обладнання на трактори та КДМ є власністю Товариства. На підтвердження зазначеного до тендерної пропозиції учасника була надана оборотно-сальдова відомість. Планувалось використовувати лише один трактор без відвалу, який належить ДП Одеський облавтодор ВАТ ДАК Автомобільнідороги України, на підтвердження чого надано скан-копію договору та лист підтвердження;
- Закон про публічні закупівлі не встановлює конкретного переліку документів, які б мали підтверджувати досвід виконання аналогічних договорів учасниками. Тендерна документація передбачала вимогу до тендерної пропозиції про долучення позитивного(их) відгуку(ів) замовника(ів) щодо виконання аналогічних договорів, зазначених у довідці. Учасник надав відповідний відгук;
- банківська гарантія, довіреність, довідка покриття, банківська ліцензія, лист платоспроможності містять підтвердження накладення КЕП;
- відповідно до статті 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності" експлуатаційне утримання автомобільних доріг не входить та не підлягає ліцензуванню;
- у випадку визнання договору недійсним Підприємство буде змушене компенсувати Товариству вартість робіт з експлуатаційного утримання автомобільних доріг, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, аніж на дату проведення тендеру, а тому державні інтереси не будуть захищені, а навпаки - створюється ризик їх подальшого порушення. У разі визнання договору недійсним Березівський район залишиться в зимовий період без експлуатаційного утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення та призведе до транспортного колапсу у Березівському районі, оскільки для проведення нової процедури закупівлі необхідно щонайменше три місяці, які припадають саме на зимовий період з січня по лютий включно та березень.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
5. 26.02.2021 Підприємством на веб-порталі https://prozorro.gov.ua розміщено оголошення про проведення відкритих торгів за UА-2021-02-26-004939-b за предметом закупівлі: Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району з очікуваною вартістю 87 853 102, 00 грн з ПДВ по ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
6. Тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю послуг затверджено рішенням Тендерного комітету від 14.04.2021. У пункті 4.3 розділу І тендерної документації визначено місце, кількість та обсяг поставки товарів, а саме: місце Одеська область; кількість 1 послуга; обсяг згідно з додатком № 5.
7. У розділі ІІІ тендерної документації передбачена Інструкція з підготовки тендерної пропозиції
8. У додатку 3 до тендерної документації визначений перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям
9. У додатку 5 до тендерної документації визначене технічне завдання по ДК 021:2015:45230000-8, а саме визначено найменування робіт, одиницю виміру та кількість, зокрема: розділ № 1 - роботи з експлуатаційного утримання земляного полотна та водовідводу; розділ № 2 - ліквідація: пошкоджень, руйнувань та деформацій покриття доріг (ямковість, просадки, здиблення) К16=1,2 в ямковому ремонті застосовувати асфальтобетон дрібнозернистий щільний тип Б марка II; розділ № 3 - роботи з експлуатаційного утримання технічних засобів організації дорожнього руху; розділ № 4 - роботи із зимового утримання; розділ № 5 - роботи з озеленення; розділ № 6 - роботи з експлуатаційного утримання штучних споруд; розділ № 7 - роботи з експлуатаційного утримання об`єктів благоустрою.
10. Тендерні пропозиції для участі у торгах подали: ТОВ "Ростдорстрой" та Товариство.
11. Згідно з протоколом розкриття тендерних пропозицій/пропозицій UА-2021-02-26-004939-b від 31.05.2021 Підприємство встановило, що пропозиція Товариства відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені статтею 17 Закону про публічні закупівлі.
12. Підприємство ухвалило рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем процедури відкритих торгів UА-2021-02-26-004939-b - Товариством. Рішення оформлене протоколом від 01.06.2021 № 9.
13. 18.06.2021 між Підприємством (замовник) та Товариством (учасник) укладено договір, пунктом 1.1 якого визначено, що виконавець зобов`язується у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик та/або з залученням субпідрядних організацій надати послуги: код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь (експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Березівського району), за рахунок коштів державного, місцевого або інших бюджетів та в обумовлений цим договором термін замовник зобов`язується прийняти надані згідно із цим договором та чинним законодавством України належним чином послуги після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів, передбачених на ці цілі на його рахунок.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
14. 21.07.2022 Господарський суд Одеської області ухвалив рішення, яким відмовив у задоволенні позову Прокурора, поданого в інтересах держави в особі Південного офісу Державної аудиторської служби України та Одеської обласної державної адміністрації.
15. Суд першої інстанції виходив з недоведеності обставин порушення вимог закону при проведенні процедури закупівлі. Суд також зазначив, що обраний спосіб захисту шляхом недійсності договору закупівлі не є ефективним, зважаючи на встановлені обставини часткового виконання договору та незаявлення Прокурором одночасно вимоги про односторонню реституцію або відшкодування збитків чи стягнення всього, отриманого переможцем тендеру, в дохід держави.
16. Суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції про відмову в позові з підстав недоведеності Прокурор обставин порушення вимог Закону про публічні закупівлі при проведенні процедури закупівлі та укладанні договору про закупівлю.
17. Суд апеляційної інстанції виходив з того, що:
- тендерна документацій відповідає вимогам закону. Інформація про якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі визначені у додатку 5 до тендерної документації;
- замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені у статті 16 Закону про публічні закупівлі та зазначає у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників цим критеріям;
- у замовника були відсутні підстави для відхилення тендерної пропозиції переможця торгів відповідно до пункту 1 частини першої статі 31 Закону про публічні закупівлі;
- переможець торгів надав докази, які вимагались в тендерній документації та підтверджують наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних за предметом закупівлі договорів.
18. Суд апеляційної інстанції також зазначив, що не врахування судом першої інстанції висновку, що викладений у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі №906/1061/20 стосовно ефективності обраного способу захисту у спірних правовідносинах, не призвело до неправильного вирішення спору по суті. Недоведеність обставин порушень під час проведення процедури закупівлі є достатньою підставою для відмови в задоволенні позовних вимог.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та підстава (підстави) відкриття касаційного провадження. Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу.
19. 24.10.2022 Прокурор звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить судові рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
20. В обґрунтування вимог касаційної скарги Прокурор посилається на неправильне застосування судами норм частини другої статті 21, пункту 6 частини другої статті 22, пункту 2 частини першої статті 32, статей 16, 31, 41 Закону про публічні закупівлі, пункту 4.1 постанови КМУ № 710 від 11.10.2016 "Про ефективне використання державних коштів" статей 2, 7 Бюджетного кодексу України, статей 203, 215 ЦК України, порушення норм статей 86, 236, пунктів 5, 8 частини четвертої статті 238 ГПК України та неврахування висновків Верховного Суду у складі колегій суддів Касаційного господарського суду, що викладені:
- у постановах від 05.08.2021 у справі № 911/1236/20, від 30.06.2022 у справі №927/774/20, що "судами не надано належну оцінку зазначеним прокурором порушенням, а лише констатовано надання довідок, які підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, при цьому не надано оцінку тому, чи підтверджували ці довідки у повному обсязі наявність усіх цих кваліфікаційних критеріїв";
- у постанові від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, що "надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання";
- у постановах від 24.07.2018 у справі № 905/794/17, від 29.01.2019 у справі № 913/176/18, що "проведення публічної закупівлі та затвердження рішення тендерного комітету про намір укласти договір про закупівлю з порушенням приписів статей 21, 22, 23, 31, 41 Закону про публічні закупівлі, постанови КМУ № 710 від 11.10.2016 "Про ефективне використання державних коштів" є підставою для визнання недійсним договору про закупівлю".
21. Окрім того, Прокурор посилається на неврахування висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного у постанові від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17, що "виконання повністю або частково договору не позбавляє сторони права на звернення до суду з позовом про визнання такого договору недійсним".
22. Верховний Суд ухвалою від 16.11.2022 відкрив касаційне провадження у справі з підстави, передбаченої пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України.
Позиція інших учасників справи
23. У відзиві на касаційну скаргу Підприємство проти доводів касаційної скарги заперечує і зазначає:
- Прокурор не може стверджувати про відсутність у замовника обґрунтування технічних і якісних характеристик предмету закупівлі та обґрунтування очікуваної вартості предмета закупівлі, оскільки така інформація була опублікована на сайті Управління транспортно- комунікаційної інфраструктури Одеської обласної державної адміністрації та на Веб порталі публічних закупівель в системі Prozorro в тендерній документації Підприємства;