ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 725/1658/22
провадження № 51-2719км22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Чернівецького апеляційного суду від 05 липня 2022 року в кримінальному провадженні № 12022262020000717 за обвинуваченням
ОСОБА_6, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця м. Сторожинець Сторожинецького району Чернівецької області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, в силу ст. 89 КК такого, що не має судимості,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч.1, 2 ст. 190 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 02 травня 2022 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України, та призначено покарання: за ч. 1 ст. 190 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим Трусову остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами у період часу з 24 лютого 2022 року по 08 березня 2022 року ОСОБА_6, перебуваючи в адміністративних межах м. Чернівців, керуючись корисливим мотивом збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи наявність надмірного попиту на житлову нерухомість на території Чернівецької області, зумовленого збройною агресією російської федерації проти України на території різних областей, використовуючи платформу онлайн-оголошень "OLX", створив оголошення про здачу в оренду квартири, не маючи ані дійсного наміру вчиняти такі дії, ані такої можливості, прикріпивши до оголошення фото внутрішньої обстановки квартири та свій контактний номер засобу мобільного зв`язку.
08 березня 2022 року під час обміну смс-повідомленнями із ОСОБА_8 (жителем м. Харків), із ОСОБА_9 (жителькою м. Київ), із ОСОБА_10 (жителем м. Фастів), кожен із яких був зацікавлений в оренді житла, зазначеного в оголошенні, ОСОБА_6 повідомив вказаним особам, що для підтвердження наміру винаймати житло їм необхідно здійснити грошовий переказ в національній валюті, еквівалентний сумі 50 доларів США, на банківську картку, на що ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 погодились та кожен із них здійснив перерахування грошових коштів ( ОСОБА_8 - у сумі 1450 грн, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - по 1500 грн.) на банківську карту, відкриту на ім`я ОСОБА_6 .
ОСОБА_6, отримавши кошти на банківський рахунок, не здійснив будь-яких дій для виконання вищевказаних домовленостей або повернення грошових коштів у зв`язку із неможливістю їх виконання, обернув чуже на власну користь, чим спричинив потерпілим матеріальну шкоду на зазначені суми.
Вироком Чернівецького апеляційного суду від 05 липня 2022 року зазначений вирок місцевого суду в частині призначеного покарання скасовано та постановлено призначити ОСОБА_11 за ч. 1 ст. 190 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік, за ч. 2 ст. 190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців. В решті вирок місцевого суду залишений без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вироку апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суд апеляційної інстанції при постановленні свого вироку надав іншу оцінку доказам ніж суд першої інстанції вирок, безпосередньо не дослідивши ці докази та не надавши їм оцінку. Зазначається, що судом не наведено належних мотивів щодо обґрунтованості апеляційної скарги прокурора. Вказується, що редакція ч. ч. 1, 2 ст. 190 КК України не містить будь-які посилання про скоєння кримінальних правопорушень з використанням умов воєнного або надзвичайного стану, а тому відсутність такого посилання надає підстави для призначення покарання, яке непов`язане з позбавленням волі. Крім того захисник зазначає про наявність обставин щодо застосування положень ст. 75 КК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника, просив її задовольнити.
Прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги захисника.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваження лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.