ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 753/5462/20
провадження № 51-4823км21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
захисника ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого ОСОБА_7,
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100020001726, за обвинуваченням
ОСОБА_7,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця
радгоспу Кзилтуцький Ленінградського району Кокчетавської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на вирок Київського апеляційного суду від 22 вересня 2021 року щодо нього.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року
ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання
з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 3 роки.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), вчиненому повторно за таких обставин.
03 березня 2020 року близько 23:00 ОСОБА_7, перебуваючи біля кафе,
що розташоване поруч із магазином "Ситий Тато" на вул. Привокзальній, 10
в м. Києві, помітивши одного з відвідувачів закладу, а саме ОСОБА_8, який у цей час перебував у стані сильного алкогольного сп`яніння та ледь тримався на ногах, вирішив допомогти йому дійти до місця проживання. Коли ОСОБА_8 сів на лавку біля будинку № 8 на вул. Привокзальній, де він проживає, з його кишені випав гаманець, а з нього - банківська картка. ОСОБА_7 помітив це та, керуючись раптово виниклим умислом, спрямованим на таємне викрадення чужого майна, відкинув її далі під лавку, а гаманець підняв із землі та повернув власнику. Далі непомітно для потерпілого ОСОБА_7 підібрав і поклав до власної кишені вказану банківську картку, після чого запропонував ОСОБА_8 піти до магазину придбати алкогольні напої, на що той погодився. У магазині ОСОБА_7 помітив, що на касі ОСОБА_8 розраховується за придбані алкогольні напої, використовуючи свій мобільний телефон. Після спільного розпиття алкогольних напоїв на лавці біля будинку, де проживає потерпілий, ОСОБА_8 спробував підвестися, однак через сильне алкогольне сп`яніння впав на землю. Піднімаючи потерпілого із землі,
ОСОБА_7 помітив його мобільний телефон, що виглядав з правої передньої кишені джинсів, та вирішив його також викрасти. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 витягнув із кишені ОСОБА_8 мобільний телефон "Xiaomi" Мі9 SE 6/64GB та поклав його до кишені
власної куртки, але ці протиправні дії помітила мешканка того ж будинку
ОСОБА_9, яка вийшла з будинку і сказала ОСОБА_7, щоб той припинив лазити по кишенях ОСОБА_8 і повернув його особисті речі. Утім ОСОБА_7, розуміючи, що його дії, спрямовані на таємне викрадення чужого майна, викрила та помітила стороння особа, яка йому повідомила про це, не відреагував
на її зауваження, а продовжив свої злочинні дії та намагався дізнатися
від ОСОБА_8 пін-код з метою розблокування телефону, після чого разом
із викраденим майном ОСОБА_8 зник з місця події. Згодом ОСОБА_7
продав викрадений мобільний телефон раніше невідомому не встановленому досудовим розслідуванням чоловікові за 1000 грн, а з банківської картки "ПриватБанк", яка належить ОСОБА_8, перебуваючи в магазині "Сільпо"
на пров. Карельському, 3 у м. Києві, зняв грошові кошти в сумі 800 грн та поповнив рахунок власного номера мобільного телефону на суму 67 грн, тим самим завдав матеріальної шкоди ОСОБА_8 на загальну суму 7123 грн.
Київський апеляційний суд 22 вересня 2021 року скасував вирок місцевого суду
в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та ухвалив новий вирок, яким призначив йому за ч. 2 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі
на строк 5 років. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року (з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року) та Дніпровського районного суду м. Києва від 10 вересня 2020 року, більш суворим, призначеним за вироком Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року, призначив
ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк покарання визначив обчислювати з 22 вересня 2021 року. Зарахував у строк відбуття покарання відбуте покарання за вироками Дніпровського районного суду
м. Києва від 10 вересня 2020 року та Шевченківського районного суду м. Києва
від 11 листопада 2020 року (з урахуванням вироку Київського апеляційного суду
від 11 лютого 2021 року) з 18 березня по 22 вересня 2021 року. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі, просить змінити вирок апеляційного суду щодо нього в частині призначеного покарання шляхом складання покарань, призначених за цим вироком і за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 11 листопада 2020 року (з урахуванням вироку Київського апеляційного суду від 11 лютого 2021 року) на підставі ст. 71 КК України і призначити йому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільнивши від його відбування на підставі ст. 75 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, засуджений у касаційній скарзі з доповненнями до неї посилається на те, що оскаржений вирок був ухвалений незаконним складом суду, оскільки суддя ОСОБА_10, який брав участь у вказаному розгляді в суді апеляційної інстанції, раніше був головуючим суддею у складі колегії, яка скасувала в апеляційному суді вирок Шевченківського районного суду м. Києва
від 11 листопада 2020 року щодо нього, а тому, зважаючи на положення п. 4 ч. 1
ст. 75 та ч. 3 ст. 76 КК України, мав заявити самовідвід. Крім того, вказує
на порушення його права на захист, здійснення судового провадження
за відсутності захисника, участь якого є обов`язковою, а також потерпілого,
не повідомленого належним чином про дату, час і місце судового засідання, порушення правила підсудності. Також зазначає, що було порушено вимоги процесуального закону з огляду на ненадання йому матеріалів кримінального провадження для ознайомлення в повному обсязі. Стверджує, що суд апеляційної інстанції не дав йому в судовому засіданні висловитися під час останнього слова.
Вважає, що апеляційний суд з порушенням вимог ст. 420 КПК України
без наведення вичерпних мотивів прийнятого рішення безпідставно скасував вирок місцевого суду щодо нього, що призвело до явної несправедливості призначеного йому покарання через суворість. Рішення суду першої інстанції про звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України,
на переконання засудженого, є законним і обґрунтованим. Стверджує, що суд апеляційної інстанції під час призначення покарання послався виключно на його негативні характеристики, залишивши поза увагою всі дані про його особу, в тому числі позитивні, а також думку потерпілого. Крім того, вважає, що наявність у нього непогашених судимостей, унаслідок чого його дії було кваліфіковано за ч. 2
ст. 186 КК України, безпідставно було покладено в основу висновку апеляційного суду про необхідність реального відбування ним покарання, що, на його думку,
є недопустимим. Крім того, як зазначає засуджений, суд апеляційної інстанції, призначаючи йому остаточне покарання, необґрунтовано застосував положення
ч. 4 ст. 70 КК України замість ст. 71 цього Кодексу. Крім вищевказаного, у додатково надісланих доповненнях засуджений просить про скасування вироку апеляційного суду щодо нього. Також від засудженого надійшло клопотання, в якому він порушив питання про зарахування йому в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 18 березня 2021 року по дату набрання вироком законної сили
на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада
2015 року).
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор у судовому засіданні заперечила проти задоволення касаційної скарги засудженого з доповненнями до неї.
Засуджений підтримав свою касаційну скаргу з доповненнями та просив
її задовольнити.
Захисник просив задовольнити касаційну скаргу засудженого.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з приписами ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи засудженого з приводу ухвалення оскарженого вироку незаконним складом суду є безпідставними.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь
у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів
у його неупередженості.
Згідно з ч. 3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржений вирок апеляційного суду був ухвалений колегією суддів у складі головуючого судді ОСОБА_11 та суддів ОСОБА_12 і ОСОБА_10 внаслідок перегляду
в апеляційному порядку вироку Дарницького районного суду м. Києва від 25 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Як вірно зазначає засуджений, 11 лютого 2021 року колегія суддів Київського апеляційного суду у складі головуючого судді ОСОБА_10 та суддів ОСОБА_13 і ОСОБА_14 скасувала вирок Шевченківського районного суду м. Києва
від 11 листопада 2020 року щодо нього в частині призначеного покарання та постановила новий вирок.
Однак наведені положення процесуального закону не містять заборони судді
(у цьому випадку ОСОБА_10 ) брати участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, де предметом перегляду є вирок іншого місцевого суду щодо особи, навіть з урахуванням того, що він розглядав апеляційну скаргу на інший вирок в іншому кримінальному провадженні щодо цієї ж особи.
Твердження засудженого про порушення його права на захист колегія суддів уважає необґрунтованими.
Конституцією України гарантовано, що кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав (ст. 59).
Згідно з ч. 1 ст. 47 КПК України захисник зобов`язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з`ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом`якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.
Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обов`язковою.
Участь захисника з урахуванням положень ст. 52 КПК України в цьому кримінальному провадженні є необов`язковою. Як убачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 було роз`яснено право мати захисника, однак відповідного клопотання він не заявляв до судового засідання апеляційного суду від 04 серпня 2021 року. Вказаного дня колегія суддів задовольнила клопотання ОСОБА_7 та постановила призначити йому захисника з числа адвокатів Регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у м. Києві для здійснення захисту його інтересів під час апеляційного розгляду. 23 серпня
2021 року ОСОБА_7 було призначено захисником ОСОБА_6, який 22 вересня 2021 року ознайомився з матеріалами кримінального провадження та представляв його інтереси в суді апеляційної інстанції. Будь-яких порушень права на захист
ОСОБА_7 колегія суддів касаційного суду в цьому провадженні не вбачає.
Що стосується посилань ОСОБА_7 на те, що він не був ознайомлений
з матеріалами кримінального провадження, то вони є безпідставними.
Як убачається з матеріалів справи, засуджений ОСОБА_7 після апеляційного розгляду справи щодо нього заявив клопотання про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження. 24 листопада 2021 року вказане клопотання було задоволено та постановлено етапувати засудженого з ДУ "Білоцерківська виправна колонія (№ 35)" до ДУ "Київський слідчий ізолятор" для ознайомлення
з матеріалами справи щодо нього.
За даними розписки, що міститься в матеріалах кримінального провадження
(т. 1, а. п. 246), 04 лютого 2022 року ОСОБА_7 ознайомився з аркушами провадження з 1 по 13 та цього ж дня - з 14 по 66. Крім того, із цих матеріалів видно, що 04 травня 2022 року ОСОБА_7 було направлено копії матеріалів кримінального провадження щодо нього на 99 аркушах для ознайомлення (т. 1, а. п. 249).
Таким чином, посилання засудженого на те, що він не ознайомлений з матеріалами кримінального провадження стосовно нього в повному обсязі, спростовуються даними, що містяться в матеріалах провадження.
Доводи засудженого про те, що суд апеляційної інстанції не дав йому можливості висловитись із останнім словом, не відповідають дійсності та спростовуються звукозаписом судового засідання від 22 вересня 2021 року в суді апеляційної інстанції, наявними у матеріалах кримінального провадження.
Твердження засудженого про порушення апеляційним судом п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є неспроможним.