ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 180/620/20
провадження № 51- 2977 км 22
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1,
суддів ОСОБА_2, ОСОБА_3,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4,
прокурора ОСОБА_5,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 - адвоката ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року постановлені у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), зареєстрованого в тому АДРЕСА_2 )
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною1 статті 263, частиною 2 статті 307 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 307 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 263 КК - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за частиною 2 статті 307 КК - у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна, що належить йому на праві приватної власності.
За вироком суду ОСОБА_6 у невстановлений час та місці у невстановленого джерела придбав самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі "STALKER 914-UK", шість патронів, які є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом, та чотири детонатори типу ЕД-КЗ промислового виготовлення, які є вибуховими пристроями, та у невстановлений час переніс до свого місця мешкання за адресою: АДРЕСА_3, де зберігав до 09 січня 2020 року, коли вони були виявлені та вилучені під час санкціонованого обшуку.
Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час та місці у невстановленого джерела, діючи умисно, придбав кристалічні речовини, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,5127 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 0,9653 г, 0,9397 г, 0,9460 г, 0,9609 г та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,0521 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 5,3074 г, які переніс до свого місця мешкання, де зберігав до 09 січня 2020 року, коли вони були виявлені й вилучені під час обшуку.
Також ОСОБА_6 у невстановлений час, місці та спосіб придбав особливо небезпечні наркотичні засоби і психотропні речовини, обіг яких заборонено й обмежено, а саме: не менше 42 однакових сліп-пакетів зі схожими за зовнішніми ознаками кристалічними речовинами, що містять в своєму складі психотропну речовину обіг якої обмежено - метамфетамін, загальною масою 1,2971 г, не менше ніж 1 сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - смолою канабісу масою 0,5347 г та не менше ніж 1 сліп-пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабісом масою 0,6122 г, які зберігав з метою збуту за місцем фактичного проживання за адресою: АДРЕСА_1, до 03 березня 2020 року, тобто до моменту проведення працівниками Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області обшуку.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого просить скасувати ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зокрема, зазначає, що винуватість ОСОБА_6 не доведено належними, допустимими та достатніми доказами.
Як указує захисник, сторона обвинувачення не довела того факту, що обвинувачений мав на меті збут наркотичних речовин, адже сам ОСОБА_6 у суді показав, що тривалий час вживає наркотичні засоби.
Вважає недопустимими доказами протокол обшуку від 03 березня 2020 року, оскільки обшук був проведений не лише слідчим, а також протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2020 року.
Зазначає, що обшуки від 09 січня 2020 року та від 03 березня 2020 року було проведено за відсутності захисника, а факт відмови ОСОБА_6 від підписання протоколу обшуку від 03 березня 2020 року, не засвідчено підписами понятих.
Зауважує, що суд першої інстанції безпідставно поклав в основу вироку протокол обшуку від 09 січня 2020 року, висновок судової вибухотехнічної експертизи від 29 січня 2020 року № 19/104-11/1/19, акт знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують, від 28 січня 2020 року, висновок судової експертизи зброї від 22 січня 2020 № 19/104-7/1/54, висновок судової експертизи наркотичних засобів від 24 лютого 2020 року № 19/104-8/243, оскільки ці докази здобуто у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, щодо інших осіб.
Вказує на порушення судами права ОСОБА_6 на допит свідків сторони обвинувачення.
Вважає, що суд апеляційної інстанції: формально розглянув кримінальне провадження, повторно не дослідив обставин, встановлених під час кримінального провадження, чим порушив вимоги статті 404 КПК; залишив поза увагою доводи про застосування до ОСОБА_6 незаконних методів ведення досудового розслідування; не навів мотивів, з яких він погодився з висновком суду першої інстанції про доведеність поза розумним сумнівом у діях обвинуваченого суб`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 1 статті 263 КК.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просила вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 січня 2022 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 28 червня 2022 року залишити без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Переглядаючи вирок суду, апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у їх вчиненні, та погодився з місцевим судом, що винуватість ОСОБА_6 підтверджується зібраними у кримінальних провадженнях та ретельно дослідженими судом доказами, вказаними у вироку, а саме: протоколом обшуку від 09 січня 2020 року та відеозаписом цієї слідчої дії; висновком судової вибухотехнічної експертизи
№ 19/104-11/1/19 від 29 січня 2020 року; висновком судової експертизи зброї
№ 19/104-7/1/54 від 22 січня 2020 року; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/243 від 24 лютого 2020 року; протоколом обшуку від 03 березня 2020 року й відеозаписом його проведення; висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 19/104-8/1212 від 23 березня 2020 року; показаннями свідка ОСОБА_8, який брав участь як понятий під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 03 березня 2020 року; протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 13 квітня 2020 року.
Також колегія суддів апеляційного суду у своєму рішенні вказала на те, що місцевий суд, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальних провадженнях фактичні дані, дав їм належну та мотивовану оцінку в аспекті статті 94 КПК з точки зору належності, допустимості й достовірності, до того ж з`ясував передбачені статтею 91 КПК обставини, що належать до предмета доказування в межах пред`явленого обвинувачення, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення інкримінованих обвинуваченому кримінальних правопорушень.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду за доводами, зазначеними в касаційній скарзі захисника, колегія суддів дійшла таких висновків.
Стосовно позиції сторони захисту про недопустимість доказів, отриманих в іншому кримінальному провадженні
Обґрунтовуючи зазначений довід захисник стверджує, що обшук за місцем мешкання засудженого за адресою: АДРЕСА_3, був проведений 09 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, яке здійснювалося щодо інших осіб, у зв`язку з чим його результати не можуть бути визнані допустимими доказами в цьому кримінальному провадженні.
Також, керуючись доктриною "плодів отруєного дерева", недопустимими слід визнати, на думку захисника, і похідні від цього докази, а саме: висновок судової вибухотехнічної експертизи від 29 січня 2020 року № 19/104-11/1/19, акт знищення (знешкодження) вибухових матеріалів або таких, що їх нагадують, від 28 січня 2020 року, висновок судової експертизи зброї від 22 січня 2020 № 19/104-7/1/54, висновок судової експертизи наркотичних засобів від 24 лютого 2020 року № 19/104-8/243.
На підтвердження своєї позиції адвокат посилається на практику Верховного Суду, зокрема на постанову колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 26 січня 2021 року у справі № 127/25394/18 (провадження № 51-2133км20), відповідно до якої, якщо базові докази були здобуті в результаті слідчих дій в іншому кримінальному провадженні щодо інших осіб, з яким провадження щодо цього обвинуваченого не об`єднувалося та не виділялося, то це унеможливлює подальше використання цих доказів у кримінальному провадженні щодо цього обвинуваченого та є безумовною підставою для визнання таких доказів недопустимими.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що СУ ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 307, частиною 1 статті 263, частиною 3 статті 307 КК.
19 грудня 2019 року до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_9, погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_3, де фактично мешкав ОСОБА_6 .
Мотивовано це клопотання було тим, що ймовірними розповсюджувачами і постачальниками психотропних речовин ОСОБА_11, якому у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12019040000000473, 06 серпня 2019 року було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 307 КК, серед інших осіб міг бути ОСОБА_6 .
Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 19 грудня 2019 року був наданий дозвіл на проведення обшуку в житлі, де фактично мешкав ОСОБА_6 (т. 2, а. п. 148, 149).
Під час проведеного 09 січня 2020 року обшуку у вищевказаному житлі виявлено та вилучено самозарядний пістолет, виготовлений шляхом переробки саморобним способом стартового пістолета моделі "STALKER 914-UK", шість патронів, які є бойовими припасами, виготовленими саморобним способом, чотири детонатори типу ЕД-КЗ промислового виготовлення, які є вибуховими пристроями, та кристалічні речовини, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, - метамфетамін загальною масою 0,5127 г, фрагменти верхівкових частин рослини зеленого кольору масами 0,9653 г, 0,9397 г, 0,9460 г, 0,9609 г та подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору масою 2,0521 г, які є канабісом, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, загальною масою 5,3074 г.
Надалі 05 березня 2020 року відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених частиною 1 статті 263 та частиною 2 статті 307 КК, були внесені окремо до ЄРДР, а 12 березня 2020 року за постановою прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 об`єднані в одне провадження за
№ 12020040000000232 (т. 1, а. п. 118).
13 березня 2020 року до Індустріального районного суду м. Дніпропетровська надійшло клопотання слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_12, погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 про надання тимчасового доступу до документів, які містяться в матеріалах кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12019040000000473 від 06 червня 2019 року, для долучення їх до матеріалів кримінального провадження
№ 12020040000000232 від 05 березня 2020 року (т. 2, а. п. 141-143), а саме: ухвали
№ 1-кс/202/13032/2019; клопотання слідчого на проведення обшуку за адресою:
АДРЕСА_3 ; протоколу обшуку за місцем мешкання ОСОБА_6 від 09 січня 2020 року; висновку експерта № 19/104-8/243 з додатками; висновку експерта № 19/104-11/1/19 з додатками; висновку експерта № 19/104-7/1/54 з додатками; постанови про призначення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів щодо предметів, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6 ; постанови про призначення експертизи зброї щодо предметів, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6 ; постанови про призначення вибухотехнічної експертизи щодо предметів, вилучених за місцем мешкання ОСОБА_6
16 березня 2020 року ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду
м. Дніпропетровська вказане клопотання було задоволено (т. 2, а. п. 144, 145).
Про тимчасовий доступ до речей і документів 16 березня 2020 року складений відповідний протокол (т. 2, а. п. 146).
Колегія суддів уважає, що обраний стороною обвинувачення спосіб залучення доказів та процесуальних документів, на підставі яких проводилися слідчі (розшукові) дії, у результаті проведення яких було отримано ці докази, не є досконалим з точки зору юридичної процедури, оскільки за своїм функціональним призначенням регламентований главою 15 КПК тимчасовий доступ до предметів і документів є заходом забезпечення кримінального провадження, спрямованим на збирання доказів, а не способом долучення окремих матеріалів з одного кримінального провадження до іншого.