ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 420/17374/21
провадження № К/990/20743/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Мартинюк Н. М., Мельник-Томенко Ж. М.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Комунального підприємства "Теплопостачання міста Одеси" до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, ухваленого у складі головуючого судді Самойлюк Г. П., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Танасогло Т. М., суддів: Градовського Ю. М., Шеметенко Л. П.
І. Суть спору
1. У вересні 2021 року Комунальне підприємство "Теплопостачання міста Одеси" (далі - КП "Теплопостачання міста Одеси") звернулось до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ" (далі - ТОВ "Торговий дім "ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 07 вересня 2021 року про результати моніторингу закупівлі UA-2021-06-22-010904-с.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 13 серпня 2021 року № 274 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-06-22-010904-с, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 07 вересня 2019 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог абзацу пункту 2 частини другої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерні пропозиції учасників торгів ТОВ "Торговий дім ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ" та ПП "СТАЛЬСПЕЦСНАБ" як таких, що не відповідають умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації та допустив до оцінки, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону № 922-VIII.
Позивач вказує на безпідставність тверджень контролюючого органу щодо ненадання позивачу учасниками аукціону ТОВ "Торговий дім ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ" та ПП "СТАЛЬСПЕЦСНАБ" у складі своїх тендерних пропозицій копій сертифікатів відповідності трубної продукції та відповідного гарантійного листа на ім`я учасника від підприємства-виробника продукції, у зв`язку з чим відповідач дійшов висновку про нібито порушення вимог пунктів 10, 11, пункту 3 Додатку 4 до тендерної документації.
Стверджує, що зазначені умови стосувались не складу тендерних пропозицій учасників, які передували проведенню аукціону, а стосувались обов`язків для переможця аукціону, що вже відбувся, під час безпосередньої поставки ним товару.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 07 вересня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, КП "Теплопостачання міста Одеси" звернулось до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 05 жовтня 2021 року КП "Теплопостачання міста Одеси" як замовником оголошено про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Труби сталеві" за кодом CPV за ДК 021:2015:44160000-9: "Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби" з очікуваною вартістю 44872783,67 грн., ідентифікатор закупівлі: UA-2021-06-22-010904-с.
4. 12 серпня 2021 року за результатами проведеного аукціону визнано найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, яка склала 42900000,00 грн. з ПДВ, надав учасник № 1 - ТОВ "Торговий дім "ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ", який і був визнаний переможцем торгів, внаслідок чого з ним 07 вересня 2021 року КП "Теплопостачання міста Одеси" укладено відповідний договір доставки товару № 182/21.
5. На підставі наказу Держаудитслужби від 13 серпня 2021 року № 274 відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-06-22-010904-с в частині дотримання КП "Теплопостачання міста Одеси" законодавства у сфері публічних закупівель.
6. За результатами моніторингу 07 вересня 2021 року Держаудитслужбою затверджено та оприлюднено в електронній системі закупівель відповідний висновок, у якому за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасника № 1 (ТОВ "Торговий дім "ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ") та учасника № 2 (ПП "СТАЛЬСПЕЦСНАБ") установлено порушення вимог статті 31 Закону № 922-VIII в частині невідповідності тендерних пропозицій вищевказаних учасників аукціону умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
7. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель Держаудитслужба зобов`язала КП "Теплопостачання міста Одеси" здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону № 922-VIII та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
8. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2022 року, позов задоволено.
8.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Державної аудиторської служби України № UA-2021-06-22-010904-с від 07 вересня 2021 року.
9. Ухвалюючи таке рішення, суд першої інстанції виходив з того, що зауваження Держаудитслужби стосовно виявлених порушень носить суто формальний характер, оскільки порушення не пов`язано із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції та виконанням завдання органу державного фінансового контролю - здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, передбачених статтею 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю".
Разом з цим суд першої інстанції зазначили, що у висновку про результати моніторингу закупівлі взагалі не йдеться про неефективне, незаконне, нецільове використання бюджетних коштів, що не узгоджується з вимогою Держаудитслужби. У висновку про результати моніторингу закупівлі відсутні будь-які застереження щодо вартості поставки товару. Відповідачем не доведено, що ТОВ "Торговий дім "ТРУБОІЗОЛКОМПЛЕКТ" запропоновано пропозицію, яка не відповідає реаліям ринку, тобто є неприйнятною та такою, що призведе до завдання збитків місцевому бюджету.
Крім того суд першої інстанції дійшов висновку, що вимога Держаудитслужби про зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законом порядку, зокрема шляхом відміни тендеру відповідно до статті 32 Закону № 922-VIII не спрямована на досягнення легітимної мети та не є співмірною з нею, оскільки суть виявлених порушень жодним чином не призводить до порушення бюджетних інтересів, замовник закупівлі КП "Теплопостачання міста Одеси", прийнявши пропозиції всіх без виключення учасників закупівлі, не поставив учасників у дискримінаційне становище та не надав перевагу з підстав невідповідності тендерних пропозицій вимогам тендерної документації по недоліках, на яких наполягає орган моніторингу. Протилежного відповідач не доводив та належними доказами не підтверджував.
10. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду залишив рішення суду першої інстанції без змін.
IV. Касаційне оскарження
11. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статей 22 та 31 Закону № 922-VIII стосовно визначення (тлумачення) у яких випадках невідповідність учасника вимогам тендерної документації не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, у спірних правовідносинах.
12. Верховний Суд ухвалою від 29 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 08 червня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
13. Водночас представник КП "Теплопостачання міста Одеси" у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
14. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
15. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
16. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
17. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
18. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
19. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
20. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
21. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
23. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
24. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.