ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2022 року
м. Київ
справа №580/1830/20
адміністративне провадження № К/990/17256/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Кашпур О.В.,
суддів - Радишевської О.Р., Уханенка С.А..,
розглянув у попередньому судовому засіданні адміністративну справу № 580/1830/20
за позовом ОСОБА_1 до Черкаської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування рішення, наказу про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року, прийняте в складі головуючого судді Паламаря П.Г., та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого Пилипенко О.Є., суддів Мєзєнцева Є.І., Файдюка В.В.
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії № 2 від 12 квітня 2020 року № 78 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Черкаської області від 28 квітня 2020 року № 124к про звільнення позивача;
- поновити позивача на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав станом на момент звільнення;
- стягнути з Прокуратури Черкаської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про те, що його звільнення є незаконним та безпідставним, а рішення № 78 Кадрової комісії № 2 від 12.04.2020 та наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 № 124-к про звільнення з посади та органів прокуратури підлягають скасуванню. Позивач посилався на те, що в порушення п. 9 ч. 1 ст. 51, ст. 16 Закону України "Про прокуратуру" в оскаржуваному наказі не зазначена конкретна підстава його звільнення, а ліквідація чи реорганізація Прокуратури Черкаської області, або скорочення кількості прокурорів цієї прокуратури не відбулись. Вважав недопустимим розширення кола нормативних актів, що можуть визначати особливості організації та діяльності органів прокуратури без внесення змін до Конституції України, а отже при вирішенні спору не підлягають застосуванню положення ч. 3 статті 16 Закону України "Про прокуратуру", в редакції Закону від 19.09.2019 № 113-IX та положення пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону від 19.09.2019 № 113-IX за відсутності у спеціальному законі іншої особливої процедури. Заперечував невідповідність його знань та навичок займаній посаді. Позивач вказував, що застосований порядок його звільнення порушує засади незалежності прокурорів.
ІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
3. Рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року (з урахуванням ухвали Черкаського окружного адміністративного суду від 07.04.2021 року про виправлення описки) адміністративний позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано рішення кадрової комісії № 2 Офісу Генерального прокурора від 02.04.2020 № 78 про неуспішне проходження заступником начальника відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Черкаської області ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Черкаської області від 28.04.2020 р. № 124к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Черкаської області; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Черкаської області з 18.05.2020 року, або на рівнозначній посаді в Черкаській обласній прокуратурі; стягнуто з Черкаської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 18.05.2020 до 10.03.2021 у розмірі 335085 грн (триста тридцять п`ять тисяч вісімдесят п`ять) грн 00 коп з вирахуванням при виплаті встановлених податків, зборів та обов`язкових платежів. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
4. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у матеріалах справи відсутні належні і допустимі докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, отже, відповідачем не доведено та не надано належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, крім того, значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу, на переконання суду такий підхід взагалі не враховує рівень професійності та компетентності тих прокурорів, які працюють в інших напрямках прокурорської діяльності, крім того, станом на час звільнення з посади ОСОБА_1 відсутня реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, так само як і відсутнє скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, з огляду на що нормативне обґрунтування спірного наказу, передбачене п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» застосовано безпідставно.
5. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року скасовано рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та прийнято нове рішення, яким у задоволенні позову відмовлено.
6. Вирішуючи спір, суд апеляційної інстанції виходив з того, що Законами України № 1697-VII, 113-ІХ, Порядком № 221 не передбачено вимоги щодо співвідношення в іспиті кількості тестових запитань на знання різних галузей законодавства.
7. Також суд апеляційної інстанції, посилаючись на практику Верховного Суду у спірних правовідносинах, зазначав про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, зокрема й неуспішне проходження атестації. Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою. Отже, фактологічною підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1 - 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
8. У зв`язку з наведеним, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що оскільки звільнення позивача відбулось з дотриманням вимог законодавства, підстави для задоволення похідних позовних вимог про поновлення на посаді в органах прокуратури, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.
ІІІ. Короткий зміст вимог касаційної скарги
9. Не погоджуючись із рішенням Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року, посилаючись на порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, ОСОБА_1 подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати повністю постанову суду апеляційної інстанції, а рішення суду першої інстанції змінити в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу .
10. ОСОБА_1 , обґрунтовуючи наявність підстав для касаційного оскарження, посилається на пункт 1 частини 4 статті 328 КАС України, відповідно до якого підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
11. В обґрунтування касаційної скарги скаржником зазначено що судом апеляційної інстанції не враховано висновків Верховного Суду, сформованих у справах № 640/419/20, № 815/1554/17, № 280/5009/20.
12. Указані висновки полягають у такому: 1) щодо обов`язковості зазначення у наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної п. 9 ч. 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», якщо норма передбачає декілька таких підстав, адже звільнення без відповідної конкретизації підстави, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення, не дозволяє позивачу встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші свої дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу; 2) щодо обов`язковості зазначення у рішенні кадрової комісії конкретних обставин, на яких ґрунтуються висновки членів комісії, що його ухвалили, адже у разі зазначення лише узагальнених формулювань позивач фактично позбавлений можливості ефективно захищати свої права та законні інтереси, які він вважає порушеними; 3) щодо обов`язковості зазначення у рішенні кадрової комісії аргументів комісії щодо виставлення певної кількості балів та з яких дійсних підстав виходила кадрова комісія під час ухвалення відповідного рішення, що виключає наведення лише підстав прийняття, а не обставин, що вплинули на прийняття цього рішення з відповідним обґрунтуванням.
ІV. Позиція інших учасників справи
13. Відповідачі надали до суду відзиви на касаційну скаргу, в яких просять суд касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
V. Рух справи у суді касаційної інстанції
14. Ухвалою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача Кашпур О.В., суддів: Радишевської О.Р., Уханенка С.А., від 27 липня 2022 року відкрито касаційне провадження за скаргою ОСОБА_1 на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 10 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року.
15. Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 1 частини 4 статті 328 КАС України у зв`язку із неврахуванням правових висновків Верховного Суду, сформованих у справах № 640/419/20, № 815/1554/17, № 280/5009/20 щодо застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
16. Ухвалою Верховного Суду від 13 грудня 2022 року справу призначено до розгляду у попередньому судовому засіданні на 14 грудня 2022 року.
VI. Стислий виклад обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій
17. Як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, ОСОБА_1 з 09.02.2005 по 18.05.2020 перебував на публічній службі в органах прокуратури.
18. Згідно з наказом прокурора Черкаської області від 26.04.2019 року № 129к позивача призначено на посаду заступника начальника відділу підтримання обвинувачення в суді Прокуратури Черкаської області.
19. 19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов`язкове проходження атестації діючими працівниками органів прокуратури України.
20. 03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України винесено наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
21. У зв`язку з цим, позивачем подано передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
22. 03.03.2020 ОСОБА_1 проходив анонімне тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, за результатами якого набрав 59 балів, що є меншим прохідного балу для успішного складення іспиту.
23. 02.04.2020 кадрова комісія № 2 (далі - Кадрова комісія) винесла рішення № 78, згідно з яким зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію.
24. У подальшому Генеральним прокурором скеровано до Прокуратури Черкаської області 14.04.2020 за №06/1/1-634вих20 лист з направленням першої частини рішень першої та другої кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур для прийняття в установленому Законом порядку рішень про звільнення з посад підпорядкованих прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
25. Наказом Прокурора Черкаської області від 28.04.2020 № 124-к ОСОБА_1 звільнено з займаної посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 18.05.2020, підставою наказу визначено рішення Кадрової комісії від 12.04.2020 № 78.
26. Вважаючи рішення Кадрової комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся з адміністративним позовом до суду.
VIІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХНЬОГО ЗАСТОСУВАННЯ
27. Конституція України.
Частина друга статті 19. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
28. Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України)
Частина 2 статті 2 КАС України. У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
29. Статтею 4 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
30. Законом № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України «Про прокуратуру» кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури замінено відповідно словами Офіс Генерального прокурора, обласні прокуратури, окружні прокуратури .
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II Прикінцеві та перехідні положення Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.