ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 160/17461/20
адміністративне провадження № К/9901/42484/21
адміністративне провадження № К/9901/47403/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.,
за участю:
представника позивача Машталера Д.В.
представника відповідача Мосіної М.І.
представника третьої особи Погорілого А.М.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ" та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Шлай А.В., судді: Щербак А.А., Прокопчук Т.С.)
у справі №160/17461/20
за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації
до Східного офісу Держаудитслужби,
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ",
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У грудні 2020 року Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ" №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вулиці Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015).
2. Позов обґрунтовано тим, що ТОВ "Нікопольська-СТК" у складі його тендерної пропозиції надано календарний графік виконання робіт за договором, розрахований відповідно до проекту договору на 2020-2021 роки, проте, надано договірну ціну, розраховану лише на 2020 рік, що не відповідає умовам тендерної документації (п. 4.4 розділ 1 тендерної документації) та проекту договору на закупівлю робіт (додатку 6 до тендерної документації). Вказані обставини слугували правомірною підставою, визначеною статтею 31 Закону України "Про публічні закупівлі" для відхилення тендерною комісією Департаменту тендерної документації вказаного учасника, а тому, висновок відповідача є неправомірним.
3. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 травня 2021 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013 - Реконструкція Томаківського НВК "ЗОШ І-ІІІ ступенів - ДНЗ" №1 Томаківського району Дніпропетровської області по вулиці Ватутіна, 7 (ДК 021:2015:45300000-0 Будівельно-монтажні роботи) (ID моніторингу: UA-M-2020-11-20-000015).
4. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 19 жовтня 2021 року рішення суду першої інстанції скасовано та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову.
5. Не погоджуючись з вказаною постановою Товариство з обмеженою відповідальністю "УКРЄВРОКРОВЛЯ" та Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернулись з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просять її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
6. Ухвалами Верховного Суду від 29 грудня 2021 року та 07 лютого 2022 року відповідно, відкрито касаційне провадження за вказаними касаційними скаргами.
7. У судовому засіданні представник позивача та третьої особи надали свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг, та підтримали вимоги касаційних скарг.
8. Представник відповідача в судовому засіданні підтримав заперечення викладені у відзиві на касаційну скаргу та просив закрити касаційне провадження.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
9. Судами попередніх інстанцій встановлено, що 20 листопада 2020 року Східним офісом Держаудитслужби прийнято наказ №229 про початок здійснення моніторингу закупівель відповідно до переліку, серед якого у пункті 3 включена закупівля Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації за унікальним номером UА-2020-09-02-004577-Ь. Підстава для здійснення моніторингу закупівлі - інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель і інформації, оприлюдненої в електронній системі закупівель.
10. 20 листопада 2020 року в електронній системі закупівель оприлюднено повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі позивача.
11. За результатами моніторингу вказаної процедури закупівлі відповідачем прийнято висновок №545 від 09 грудня 2020 року в якому встановлено наступне: за результатами моніторингу установлено, що замовником відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК" з наступних підстав: ненадання забезпечення тендерної пропозиції, надання договірної ціни учасником, у якій вказано, що будівництво здійснюється у 2020 році тоді, як строк виконання робіт - до 31 грудня 2021 року. Моніторингом установлено, що учасником ТОВ "Нікопольська СТК" надано банківську гарантію, яка розміщена у файлі 18811 НІКОПОЛЬСЬКА СТК Гарантія _18_09 2020.rar 21 вересня 2020 10:50. ТОВ "Нікопольська СТК" надано договірну ціну (файл 21 вересня 2020 10:5043. Договірна ціна з кошторисними розрахунками n.l.pdf) складена на будівництво, що здійснюється у 2020 році. Водночас, ТОВ "Нікопольська СТК" надано у складі тендерної пропозиції графік виконання робіт та проект договору у відповідності до вимог тендерної документації, де вказаний строк виконання робіт до 31 грудня 2021 року. Відповідно до частини другої розділу 5 тендерної документації відсутність визначеної замовником інформації (її окремих фрагментів) у змісті певного документу, подання якого вимагається згідно тендерної документації, та за умови наявності такої інформації в повному об`ємі у змісті іншого документу, наданого у складі тендерної пропозиції вважається формальною (несуттєвою помилкою). З огляду на викладене, на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" замовником безпідставно відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Нікопольська СТК", яка була вигіднішою на 3 304 523,61 гривні. За результатами розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". За результатами аналізу питання щодо обрання процедури закупівлі, відображення закупівлі в річному плані, відповідності тендерної документації вимогам Закону своєчасності укладання та оприлюднення договору про закупівлю порушень не установлено. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом припинення зобов`язань за договором №298/10-20 від 16 жовтня 2020 року з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
12. Не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, позивач звернувся до адміністративного суду з даним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в констатуючій частині оскаржуваного висновку відповідач послався на порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", не зазначивши підставу для відхилення, що є порушенням абзацу 2 частини третьої пункту 1 Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України №552 від 08 вересня 2020 року. Крім того суд вказав, що висновком не встановлено спосіб його виконання, не визначено перелік дій, які саме необхідно вчинити позивачу задля усунення порушень. Посилаючись на те, що відповідачем не доведено правомірність своїх дій, суд першої інстанції дійшов висновку про скасування спірного висновку.
14. Суд апеляційної інстанції посилаючись на правові висновки викладені у постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18 та від 05 березня 2020 року у справі №640/467/19 вказав на те, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії, зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
15. Також вказав на безпідставність посилання суду першої інстанції на порушення відповідачем констатуючої частини форми висновку, затвердженої наказом Міністерства фінансів України №552 від 08 вересня 2020 року.
16. На підставі наведеного, суд апеляційної інстанції зазначив, що викладені у висновку №545 від 09 грудня 2020 року відповідачем способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, відповідають приписам Закону України "Про публічні закупівлі", не впливають на обсяг прав позивача, оскільки надають можливість їх альтернативного вибору.
17. У зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18. У касаційній скарзі представник ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ" не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції, вважає їх необґрунтованими, а оскаржуване рішення такими, що підлягає скасуванню, з підстав неправильного застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до ухвалення незаконного судового рішення у справі.
19. Обґрунтовуючи пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження, зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справах №240/9993/19, №400/4458/19, №420/3411/19 та №480/3179/19, від 28 січня 2021 року в справі №160/12925/19, від 05 лютого 2021 року в справі №160/4347/19, від 19 квітня 2021 року у справі №1.380.2019.006879 та від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19, де вирішувалися подібні правовідносини.
20. У вказаних справах Верховний Суд дійшов висновку, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити підконтрольній установі для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції, містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту, які є обов`язковими до виконання останнім. Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
21. Однак, незважаючи на наявність у вказаних вище справах правової позиції Верховного Суду, що підтверджує обґрунтованість рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосував більш ранні правові позиції Верховного Суду, що є грубим порушенням норм матеріального та процесуального права.
22. Скаржник наполягає на правомірності висновку суду першої інстанції про те, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи необхідно вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
23. У касаційній скарзі представник Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації також не погоджується з висновками суду апеляційної інстанції.
24. Як на підставу касаційного оскарження посилається на пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України та зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року в справі №160/13090/19, в якій містяться посилання на постанови Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі №160/11304/19, від 21 січня 2021 року в справі №400/4458/19, від 28 січня 2021 року №160/12925/19, де вирішувалися подібні правовідносини.
25. Правовий висновок Верховного Суду викладений у вказаних справах зводиться до того, що спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
26. Загалом доводи касаційної скарги Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації є аналогічними доводам викладеним в касаційній скарзі ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ".
27. У відзивах на касаційні скарги представник відповідача зазначає, що обґрунтування в касаційних скаргах щодо застосування судом апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні норми права без урахування висновку у подібних правовідносин є необґрунтованими, оскільки правові висновки, викладені у постановах Верховного Суду, на які посилаються скаржники в своїх касаційних скаргах, не є релевантними до спірних правовідносин. Так, предметом перегляду у вказаних справах є правомірність висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому зазначалось про необхідність "усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель", та відповідачем не конкретизувалось яких саме заходів має вжити позивач, не визначено способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. У справі, що розглядається, відповідно до змісту оскаржуваного висновку, Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, "шляхом припинення зобов`язань за договором №298/10-20 від 16 жовтня 2020 року" з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. У зв`язку з чим, представник відповідача просить закрити провадження за касаційними скаргами ТОВ "УКРЄВРОКРОВЛЯ" та Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації на підставі пункту 5 частини першої статті 339 Кодексу адміністративного судочинства України.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
28. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити наступне.
29. Касаційне провадження за касаційними скаргами у справі, що розглядається, відкрито з підстав, передбачених пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
30. Суд зазначає, що спірні правовідносини стосуються правомірності та обґрунтованості висновку Східного офісу Держаудитслужби, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.