ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 385/619/16
провадження № 51-2496км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_25,
суддів ОСОБА_26, ОСОБА_27,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_28,
прокурора ОСОБА_29,
захисника ОСОБА_12,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_30,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_32 та ОСОБА_33, які діють в інтересах засудженого ОСОБА_1, на вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 19 лютого 2021 рокуу кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014000000000071 від 07 березня 2014 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, який згідно з матеріалами кримінального провадження зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1, останнє відоме місце проживання за адресою: АДРЕСА_2,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_1 визнано винуватим за ч. 5 ст. 368 КК України в редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з позбавленням права обіймати посаду судді і права постійно чи тимчасово здійснювати функції представника влади на строк 3 роки, з конфіскацією всього належного йому майна.
Застосовано спеціальну конфіскацію грошових коштів у сумі 250 000 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно з цим вироком суддя Господарського суду Одеської областіОСОБА_1, будучи службовою особою, що займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів та переслідуючи мету незаконного особистого збагачення, одержав для себе неправомірну вигоду в особливо великому розмірі за вчинення в інтересах третьої особи дій з використанням наданої йому влади, за нижченаведених обставин.
Так, 21 лютого 2014 року близько 11:00 ОСОБА_1, перебуваючи біля адміністративної будівлі Господарського суду Одеської області за адресою: просп. Шевченка, 29, м. Одеса, одержав від представника Приватного підприємства "Смартком" (далі - ПП "Смартком") ОСОБА_2 частину неправомірної вигоди в сумі 5300 дол. США (46 841,40 грн за курсом Національного банку України станом на дату вчинення кримінального правопорушення) за часткове задоволення ним позовних вимог вказаного підприємства до Приватного акціонерного товариства "Страхове товариство "Гарантія" та фізичної особи - підприємця ОСОБА_3, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог, - Публічне акціонерне товариство "Райффайзен банк Аваль", про стягнення страхової виплати, матеріальної та моральної шкоди.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_1, перебуваючи у службовому кабінеті в приміщенні суду за вищезазначеною адресою, 21 березня 2014 року близько 12:00 отримав від ОСОБА_2 другу частину неправомірної вигоди в сумі 250 000 грн, а 01 квітня 2014 року о 12:45 - третю частину в сумі 270 000 грн, а всього одержав 566 841,40 грн неправомірної вигоди.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою від 19 лютого 2021 року вирок Вищого антикорупційного суду від 07 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_1 залишила без змін, а апеляційні скарги захисників ОСОБА_12 та ОСОБА_30 - без задоволення.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційних скаргах захисники ОСОБА_31 та ОСОБА_11, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просять скасувати вищезазначені судові рішення, а кримінальне провадження стосовно ОСОБА_1 закрити.
Обґрунтовуючи таке прохання, захисник ОСОБА_31 зазначає, що суд першої інстанції всупереч вимогам ч. 3 ст. 314 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) за власною ініціативою на стадії підготовчого судового засідання розглянув питання про здійснення спеціального судового розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_1, за відсутності даних про оголошення його в міжнародний розшук, а також за власною ініціативою дослідив матеріали провадження. При цьому суд необґрунтовано послався на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 11 жовтня 2016 року щодо проведення спеціального судового розгляду та розглянув обвинувальний акт за відсутності обвинуваченого, чим порушив його право на захист.
Стверджує, що суд першої інстанції порушив принцип змагальності, відмовивши стороні захисту в допиті свідків, а також не вжив заходів для допиту потерпілої ОСОБА_2, яка відмовилася відповідати на питання захисників. Цей суд залишив поза увагою обставини, які підтверджують наявність провокації стосовно ОСОБА_1, а саме не врахував, що ОСОБА_2 штучно створила підстави для подання позову до суду та надала неправдиві показання. Також суд порушив принцип безпосередності, оскільки обґрунтував вирок показаннями, які не були отримані в судовому засіданні.
Захисник вважає, що суд першої інстанції порушив і принцип законності, обґрунтував вирок недопустимими доказами на підтвердження факту отримання ОСОБА_1 5300 дол. США та 250 000 грн неправомірної вигоди, зокрема недостовірними показаннями свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та потерпілої, результатами негласних (слідчих) розшукових дій (далі - НСРД) (протоколів контролю за вчиненням злочину), які проведено без відповідних процесуальних рішень прокурора або слідчого.
Також посилається на відсутність у матеріалах кримінального провадження письмових доручень прокурора слідчому та оперативним підрозділам на здійснення контролю за вчиненням злочину.
Стверджує, що прокурор прийняв лише рішення про здійснення контролю за вчиненням злочину стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6 шляхом проведення спеціального слідчого експерименту (у вигляді контрольованої передачі грошових коштів як неправомірної вигоди), яке не відповідає вимогам ст. 271 КПК України, оскільки на момент прийняття такого рішення злочин уже був закінчений. Вважає, що здійснення цієї НСРД у формі контрольованої передачі потерпілою ОСОБА_1 грошей як неправомірної вигоди є формою провокації злочину.
Всупереч вимогам ч. 8 ст. 271 КПК України процесуальні рішення щодо проведення в межах контролю за вчиненням злочину негласних слідчих дій у вигляді аудіо-, та відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6 та спостереження за ними з використанням спеціальних технічних засобів прокурор не приймав і дозволу на їх проведення від слідчого судді не отримав.
Захисник наголошує, що протоколи огляду та вручення грошових коштів були складені заздалегідь до проведення НСРД, що є порушенням вимог статей 104, 252 КПК України. Вважає, що джерело погодження коштів, які були використані під час проведення контролю за вчиненням злочину, не відоме, тому вони не могли бути визнані речовими доказами. Зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж стосовно ОСОБА_1 було здійснено за відсутності правових підстав на її проведення та неуповноваженою особою. Протоколи за результатами НСРД складено не одразу, що є порушенням вимог статей 104, 105, 252 КПК України.
На думку скаржника, візуальне спостереження стосовно ОСОБА_1 також здійснювалося незаконно, з порушенням установленого законом порядку, передбаченого вимогами статтей 246, 251 КПК України. Крім того, у протоколах НСРД відсутня інформація про застосування технічних пристроїв фіксації інформації, а також відсутні дані, що запис на DVD-диску № 1785т, приєднаний до протоколу, є оригіналом.
Вказує, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол за результатами здійснення контролю за вчиненням злочину, який закінчився відкритим фіксуванням.
Захисник стверджує, що суди мали визнати незаконним проведення особистого обшуку судді на підставі ухвали слідчого судді, яка не передбачена законом, а отримані на підставі цієї слідчої дії докази - недопустимими. Вказує, що такий обшук проводився за участю працівника оперативного підрозділу, який до цього був допитаний як свідок. Під час особистого обшуку суддя ОСОБА_1 фактично був затриманий, однак протокол затримання при цьому не складався, а орган досудового розслідування не роз`яснив затриманому його процесуальних прав, зокрема права мати захисника, та не забезпечив їх дотримання, чим порушив право ОСОБА_1 на захист.
Касатор вказує, що під час проведення підготовчого провадження суд безпідставно відмовив стороні захисту в задоволенні скарг, поданих у порядку ч. 1 ст. 303 КПК України. У ході судового розгляду суд не роз`яснив стороні захисту суті пред`явленого обвинувачення, необґрунтовано відмовив у проведенні судової технічної експертизи відео-, звукозаписів у кримінальному провадженні для їх перевірки на предмет монтажу.
Суд безпідставно відхилив показання свідків ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ухвалив вирок, не врахувавши того, що ОСОБА_1 через порушення порядку вручення йому повідомлення про підозру і зміну підозрине набув статусу підозрюваного. У матеріалах кримінального провадження відсутні відповідні доручення на вручення підозри у формі постанови. Вказує, що керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не мав права виносити постанову про створення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні.
Вважає, що вирок суду було ухвалено з порушенням таємниці нарадчої кімнати, а ухвалу апеляційного суду від 19 лютого 2021 року постановлено незаконним складом суду, який порушив передбачені ст. 376 КПК України строки оголошення повного тексту вказаного судового рішення.
Захисник стверджує, що вирок суду невмотивований і не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, у ньому не зазначено, яку саме частину обвинувачення ОСОБА_1 суд визнав доведеною. Крім того, суд усупереч вимогам ст. 337 КПК України збільшив обсяг обвинувачення, зазначивши в своєму про корисливий мотив, послався на редакцію Закону України "Про судоустрій і статус суддів" та, змінюючи правову кваліфікацію дій ОСОБА_1 з ч. 4 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 368 КК України (у редакції Закону № 221-VII від 18 квітня 2013 року), вийшов за межі наданих йому повноважень.
Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду, відмовляючи стороні захисту у задоволенні апеляційних скарг, обмежилася формальними посиланнями на законність вироку суду. В ухвалі наведено лише перелік доказів, без їх перевірки та аналізу, не зазначено переконливих відповідей на спростування доводів апеляційних скарг сторони захисту.
Крім того, захисник ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі, як і адвокат ОСОБА_31, стверджує, що суд порушив засади безпосередності, обґрунтував свій вирок показаннями потерпілої, яких вона в суді не надавала.
Вважає, що ОСОБА_2 безпідставно визнана потерпілою в цьому кримінальному провадженні, адже вона також вчинила злочин і не мала права на повернення предмета хабаря.
Стверджує, що суд першої інстанції необґрунтовано відмовився розглядати скарги сторони захисту, зокрема на рішення про скасування постанови слідчого щодо визнання ОСОБА_2 потерпілою і, як наслідок, під час судового розгляду її не було викрито в наданні завідомо неправдивих свідчень та, відповідно, у скоєнні провокаційних дій стосовно ОСОБА_1 .
Вважає, що слідчий ОСОБА_9 до винесення постанови від 27 березня 2014 року про створення слідчої групи не мав повноважень на проведення досудового розслідування в цьому кримінальному провадженні. Таким чином, всі процесуальні рішення, прийняті слідчим ОСОБА_9 до вказаної дати, та похідні від цих рішень ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків, НСРД, інші слідчі дії є недопустимими доказами.
Оскільки суд першої інстанції відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту щодо проведення певних слідчих дій вважає, що порушено право ОСОБА_1 на захист.
Вказує на недопустимість протоколів огляду та вручення грошей від 21 березня та 01 квітня 2014 року, а також додатків до них через відсутність відомостей про походження грошових коштів, відсутність доручень оперативним підрозділам, відеофіксації та неможливість протягом 40 хвилин скласти протокол огляду. Посилається на те, що стороні захисту необґрунтовано відмовлено в перевірці обставин проведення вказаних слідчих дій. Вважає, що відсутність підпису ОСОБА_2 у протоколі від 01 квітня 2014 року, спростування свідком ОСОБА_7 своєї участі в слідчій дії як понятої також свідчать, що цей доказ є недопустимим.
Звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження доручень, що визначали б конкретних оперативних працівників для проведення НСРД.
Стверджує, що протоколи за результатами проведення НСРД з додатками складено з порушенням статей 104-106 КПК України. Постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2014 року суперечить вимогам статей 251, 271 КПК України, оскільки в ній не визначено форми контролю за вчиненням злочину.
На думку захисника, слідчим безпідставно внесено відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) про скоєння ОСОБА_1 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 368 КК України, оскільки воно вважається закінченим з моменту, коли службова прийняла хоча б частину хабаря. У зв`язку цим, в органу досудового розслідування не було підстав для проведення НСРД.
Суд першої інстанції не навів у своєму вироку достатніх та належних мотивів вчинення ОСОБА_1 неправомірних дій саме з використанням свого службового становища.
Посилається на те, що рішення про виготовлення імітаційних засобів не було винесено прокурором.
Зазначає, що вилучені під час обшуку гроші не були надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК України, посилається на неналежне повідомлення ОСОБА_1 про підозру та про її зміну,недотримання порядку оголошення в міждержавний та/або міжнародний розшук й ухвалення судом у зв`язку із цим рішення про здійснення спеціального досудового розслідування.
Доводи захисника ОСОБА_30, які стосуються незаконності ухвали слідчого судді щодо проведення особистого обшуку суддіОСОБА_1, порушення процедури повідомлення йому про підозру спеціальним суб`єктом, ухвалення рішення про здійснення спеціального судового провадження Вищим антикорупційним судом, ігнорування всупереч вимогам ст. 291 КПК України заборони надання суду інших матеріалів, крім обвинувального акта, порушення таємниці нарадчої кімнати і за власною ініціативою перекваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_1 з ч. 4 на ч. 5 ст. 368 КК України, необґрунтованої відмови судами в задоволенні клопотань сторони захисту про допит свідків та призначення експертиз, ігнорування доводів щодо провокації обвинуваченого на вчинення злочину є аналогічними тим, що наведені також у касаційній скарзі захисника ОСОБА_12
Крім наведеного, касатор вважає, що в силу ч. 3 ст. 5 КК України суд не мав застосовувати до ОСОБА_1 спеціальну конфіскацію.
Апеляційний суд належним чином не перевірив доводів в апеляційних скаргах захисників, не зазначив в ухвалі підстав, з яких такі доводи визнано необґрунтованими, обмежився вказівкою про правильність висновків суду першої інстанції. Вважає, що апеляційний суд порушив вимоги статей 370, 418, 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Захисники ОСОБА_31 та ОСОБА_11 підтримали подані касаційні скарги, просили їх задовольнити.
ПрокурорОСОБА_29 вважала касаційні скарги необґрунтованими і просила залишити їх без задоволення, а оскаржені судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційних скаргах, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
1. Межі касаційного перегляду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Тому, беручи до уваги, що в цьому кримінальному провадженні касаційні скарги були подані лише стороною захисту, Верховний Суд з урахуванням визначених КПК України повноважень здійснює касаційний перегляд у межах доводів касаційних скарг захисників щодо істотних порушень судами вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
2. Щодо проведення досудового розслідування неуповноваженими особами
Захисник ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі стверджує, що слідчий ОСОБА_9 до винесення заступником начальника Головного управління
- начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України постанови від 27 березня 2014 року про створення слідчої групи не мав повноважень на проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника відповідного органу про призначення (визначення) слідчого. Таким чином, на переконання захисника, всі процесуальні рішення, винесені ОСОБА_9 до вказаної дати, та похідні від них ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків, НСРД, інші слідчі дії та їх результати є недопустимими доказами.
Ці доводи захисник не ставив перед судами першої і апеляційної інстанції, та вперше навів на стадії касаційного провадження.
У постанові від 04 жовтня 2021 року у справі № 724/86/20 об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформулювала правовий висновок про те, що за приписами статей 39, 110, ч. 1 ст. 214 КПК України рішення про призначення (визначення) групи слідчих, які здійснюватимуть досудове розслідування, визначення старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих, обов`язково приймається у формі, яка повинна відповідати визначеним кримінальним процесуальним законом вимогам до процесуального рішення у формі постанови. Відсутність такого процесуального рішення в матеріалах кримінального провадження обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані неуповноваженою на те особою.
Суд відзначає, що в матеріалах кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 наявне письмове розпорядче рішення заступника начальника Головного управління - начальника відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України ОСОБА_47 від 07 березня 2014 року про призначення слідчого ОСОБА_9 для здійснення досудового розслідування кримінального провадження (т. 9, а.к.п. 37), який того ж дня вніс відомості до ЄРДР за № 42014000000000071 та відповідно до ч. 6 ст. 214 КПК України розпочав досудове розслідування (т. 9, а.к.п. 38), котре здійснював самостійно до винесення 27 березня 2014 року ОСОБА_10 постанови про створення слідчої групи в кримінальному провадженні, до складу якої ОСОБА_9 увійшов уже як старший слідчої групи (т. 9, а.к.п. 39).
Наведене вище вказує на відмінність обставин цього кримінального провадження від обставин справи № 724/86/20, де взагалі констатовано відсутність будь-яких відомостей про призначення слідчого для здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні.
Разом з тим, певні недоліки форми вищезгаданого рішення про призначення слідчого у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_1 не свідчать про його незаконність.
Так, Верховний Суд неодноразово зазначав, що не будь-яке формальне недотримання вимог кримінального процесуального закону під час отримання доказу автоматично спричиняє визнання його недопустимим. Натомість закон зобов`язує суд дати оцінку доказу з точки зору його допустимості з урахуванням того, чи було допущене порушення КПК істотним та яким чином воно перешкоджало забезпеченню та реалізації прав і свобод особи (постанови від 01 грудня 2020 року у справі № 318/292/18, від 01 листопада 2022 року у справі № 344/2995/15-к).
Також Суд зазначав, що, якщо доказ визнається недопустимим з посиланням на ч. 1 ст. 87 КПК України, суд має зазначити, наслідком порушення якого саме фундаментального права або свободи стало отримання цього доказу та хто саме зазнав такого порушення. Обґрунтовуючи наявність такого порушення, суд має послатися на конкретні норми Конституції та/або міжнародних договорів, якими гарантуються ці права і свободи, і за потреби на практику відповідних органів, уповноважених тлумачити ці норми, і має обґрунтувати, чому він вважає порушення фундаментального права або свободи настільки істотним, щоб зумовити визнання доказу недопустимим. За наявності процесуальних порушень порядку отримання доказів визнавати їх недопустимими слід лише тоді, коли вони: прямо та істотно порушують права і свободи людини; та/або надають підстави для сумнівів у достовірності отриманих фактичних даних, які не видалося за можливе усунути в ході судового розгляду (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 639/8329/14-к, від 06 липня 2021 року у справі № 720/49/19).
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 31 серпня 2022 року у справі № 756/10060/17 ще раз підтвердила обґрунтованість такого підходу і дійшла висновку, що у випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося.
У світлі викладеної вище позиції Великої Палати, у цьому кримінальному провадженні колегія суддів уважає, що оскільки досудове розслідування в цьому кримінальному провадженні розпочато і проводилось старшим слідчим в особливо важливих справах відділу з розслідування злочинів щодо корупційних діянь Генеральної прокуратури України, який відповідно до вищенаведених матеріалів був визначений керівником органу досудового розслідування, не вбачається підстав для визнання доказів недопустимими з огляду на приписи статей 86, 87 КПК України.
Крім того, захисник ОСОБА_31 стверджує, що керівник Спеціалізованої антикорупційної прокуратури не мав права виносити постанову про створення групи прокурорів у цьому кримінальному провадженні, оскільки керівником органу прокуратури стосовно заступника Генерального прокурора України
- керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури є Генеральний прокурор України.
Таке твердження захисника безпідставне та не узгоджується з приписами ч. 1 ст. 37 КПК України, згідно з якою прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
3. Щодо недопустимості доказів, отриманих за результатами проведення НСРД під час досудового розслідування
З матеріалів кримінального провадження убачається, що в ході судового розгляду кримінального провадження сторона захисту стверджувала про недопустимість зібраних у справі доказів, отриманих за результатами НСРД. Зазначені доводи були проаналізовані судами та з наведенням відповідних мотивів визнані необґрунтованими.
Так, захисник ОСОБА_31 у касаційній скарзі стверджує, що в матеріалах кримінального провадження відсутні письмові доручення прокурора слідчому та оперативним підрозділам на здійснення контролю за вчиненням злочину, процесуальних рішень щодо проведення в межах контролю за вчиненням злочину негласних слідчих дій у вигляді аудіо-, та відеоконтролю стосовно ОСОБА_1 і ОСОБА_6, візуального спостереження за ними з використанням спеціальних технічних засобів прокурор не приймав і дозволу на їх проведення від слідчого судді не отримував. При цьому ОСОБА_11 звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження доручень, що визначали б конкретних оперативних працівників для проведення НСРД.
Разом з тим, пунктом 5 ч. 2 ст. 36 КПК України передбачено повноваження прокурора доручати проведення слідчих (розшукових) дій та НСРД відповідним оперативним підрозділам.
Згідно зі ст. 41 КПК України оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, дізнавача, прокурора.
Положеннями ч. 6 ст. 246 КПК України передбачено, що проводити НСРД має право слідчий, який здійснює досудове розслідування кримінального правопорушення, або за його дорученням - уповноважені оперативні підрозділи Національної поліції, органів безпеки, Національного антикорупційного бюро України, органів Державного бюро розслідувань, органів Бюро економічної безпеки України, органів, установ виконання покарань та слідчих ізоляторів Державної кримінально-виконавчої служби України, органів Державної прикордонної служби України. За рішенням слідчого чи прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Відповідно до підпунктів 1.7.1, 1.7.2 Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважений оперативний підрозділ
- оперативний підрозділ, який входить до складу державного органу, визначеного у ст. 246 КПК України, залучений за рішенням керівництва органу до здійснення або участі у проведенні НСРД; уповноважена особа - співробітник (працівник) уповноваженого оперативного підрозділу, залучений за рішенням керівника до проведення або участі у проведенні НСРД, інші особи, залучені за рішенням слідчого, прокурора, оперативного підрозділу.
Пунктами 4.1, 4.5 цієї Інструкції визначено, що протокол про хід і результати проведеної НСРД (або її етапів) складається слідчим, якщо вона проводиться за його безпосередньою участю, в інших випадках - уповноваженим працівником оперативного підрозділу, і повинен відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження. Конкретний виконавець щодо складання протоколу про проведення НСРД визначається керівником уповноваженого оперативного підрозділу, який проводив такі дії на підставі доручення слідчого, прокурора.
Згідно з положеннями п. 3.12 вищевказаної Інструкції контроль за дотриманням строків і повноти виконання доручення слідчого, прокурора здійснюється начальником уповноваженого оперативного підрозділу. За результатами виконання доручення оперативний співробітник (працівник) складає рапорт із зазначенням результатів виконаного доручення, залучених при цьому сил і засобів, а також їх результатів. Начальник уповноваженого оперативного підрозділу приймає рішення шляхом накладення резолюції на рапорті стосовно можливості направлення протоколу та додатків до нього прокурору чи вжиття заходів до належного виконання доручення.
Таким чином, проведення НСРД у кримінальному провадженні належить до повноважень оперативних підрозділів, які за дорученням відповідного суб`єкта (слідчого чи прокурора) забезпечують їх проведення. При цьому під час виконання доручень слідчого, дізнавача, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого.
Відповідно до змісту статей 104, 106 КПК України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, в якому, зокрема, відображаються послідовність дій та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження. Протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Всупереч доводам захисника ОСОБА_12 у матеріалах цього кримінального провадження наявні відповідні доручення прокурора слідчому (у формі постанови), а також доручення слідчого оперативним підрозділам щодо проведення відповідних процесуальних дій (т. 8, а.к.п. 36-42).
Аналіз наведених норм у сукупності з матеріалами цього кримінального провадження дає підстави для висновку, що прокурор, доручаючи оперативному підрозділу відповідно до ст. 36 КПК України проведення НСРД, не уповноважений визначати конкретного працівника оперативного підрозділу, оскільки це є виключною компетенцією керівника уповноваженого оперативного підрозділу, який проводить такі дії на підставі відповідного доручення, а тому протилежні доводи захисника ОСОБА_30 в цій частині необґрунтованими.
Як установив апеляційний суд, у цьому кримінальному провадженні мало місце втручання у приватне спілкування ОСОБА_1 з проникненням до його службового кабінету. Однак таке втручання шляхом проведення окремих слідчих дій (аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з телекомунікаційних мереж) здійснювалося на підставі відповідного дозволу слідчого судді. Тобто в тій частині, де контроль за вчиненням злочину поєднувався з іншими слідчими діями, пов`язаними з втручанням у права людини, слідчий суддя надав дозвіл на таке втручання, що відповідає вимогам ч. 8 ст. 271 КПК України.
Водночас апеляційний суд визнала необґрунтованими посилання сторони захисту на те, що для проведення негласної слідчої дії на підставі ухвали слідчого судді необхідним є також і рішення прокурора у вигляді окремого процесуального документа, оскільки зазначене не узгоджується з вимогами ст. 246 КПК України. Відповідно, досліджені судом протоколи про результати контролю за вчиненням злочину, що поєднувався з негласними слідчими діями (аудіо-, відеоконтроль особи з правом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, візуальне спостереження за особою з правом аудіо-, відеоконтролю публічно доступних місць, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) визнані належними та допустимими доказами.
При цьому суди першої та апеляційної інстанцій також не встановили істотних недоліків під час складення протоколів за результатами НСРД.
Згідно з ч. 1 ст. 252 КПК України фіксація ходу і результатів НСРД повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення НСРД складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. У випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі. Відомості, які вносяться до протоколу, визначені ч. 3 ст. 104 КПК України.
Твердження сторони захисту про те, що у протоколах НСРД не відображено всього перебігу процесуальних дій, а лише результати, отримані під час НСРД, є безпідставними. Як убачається з матеріалів справи, вказані НСРД були проведені з урахуванням вимог статей 104, 107, 252 КПК України, про що складено відповідний протокол (т. 6, а.к.п. 200-203), де зафіксовано послідовність і перебіг відповідних дій.
Крім того, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних про те, що протоколи за результатами НСРД отримані внаслідок порушення прав і свобод ОСОБА_1 чи істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, а тому відсутні підстави для визнання зазначених доказів недопустимими з огляду на вимоги статей 86, 87 КПК України.
Доводи сторони захисту про недопустимість протоколів НСРД з тих підстав, що в них викладено відомості про застосування в ході процесуальних дій спецтехніки правоохоронного органу без зазначення характеристик обладнання, також не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону, оскільки зміст протоколів НСРД не суперечить положенням статей 99, 104, 105, 252 КПК України.
Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристроїв, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих причин, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт і методи проведення НСРД.
Натомість у касаційних скаргах не наведено обґрунтування таких підстав у кримінальному провадженні, які б обумовили необхідність відкриття стороні захисту відомостей про ідентифікуючі ознаки спеціальних технічних засобів, призначених для негласного отримання інформації, розголошення яких без відповідних підстав загрожує національним інтересам та безпеці, у їх змісті та значенні, визначених у ст. 1 Закону України від 21 червня 2018 року № 2469-VIII "Про національну безпеку України".
Доводи захисника ОСОБА_12 про те, що протоколи НСРД є недопустимими доказами через те, що додатками до них є неоригінальні примірники технічних носіїв інформації (запис на DVD-диску № 1785т), не спростовують висновків судів про допустимість цих доказів.
У частині 3 ст. 99 КПК України законодавець визначив, що оригіналом документа є сам документ, а оригіналом електронного документа - ще й його відображення, якому надається таке ж значення як документу. При цьому відповідно до ч. 1 ст. 99 КПК України документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі матеріали звукозапису та електронні носії інформації.
Безпідставним є ототожнення електронного доказу як засобу доказування та матеріального носія такого документа. Характерною рисою електронного документа є відсутність жорсткої прив`язки до конкретного матеріального носія.
Згідно з ДСТУ 7157:2010, затвердженим наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11 березня 2010 року № 8 "Інформація та документація. Видання електронні. Основні види та вихідні відомості", електронний документ - це документ, інформація в якому подана у формі електронних даних і для використовування якого потрібні засоби обчислювальної техніки.
Для виконання завдань кримінального провадження, з огляду на положення Закону України від 22 травня 2003 року № 851-IV "Про електронні документи та електронний документообіг", допустимість електронного документа як доказу не можна заперечувати винятково на підставі того, що він має електронну форму (ч. 2 ст. 8). Відповідно до ст. 7 цього Закону у випадку його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Один і той же електронний документ може існувати на різних носіях. Всі ідентичні за своїм змістом екземпляри електронного документа можуть розглядатися як оригінали та відрізнятися один від одного тільки часом і датою створення. Питання ідентифікації електронного документа як оригіналу можуть бути вирішені або повноважною особою, яка його створила (обчисленням контрольної суми файлу або каталогу з файлами (CRC-суми, hash-суми) чи накладенням цифрового підпису), або, за наявності підстав, шляхом проведення спеціальних судових досліджень.
Матеріалами кримінального провадження підтверджено, що суд першої інстанції ретельно дослідив відеозаписи на носіях інформації, які є додатками до протоколів НСРД, та не встановив підстав для сумнівів у достовірності інформації, яка на них зафіксована.
Постанова прокурора ОСОБА_34 про проведення контролю за вчиненням злочину від 13 березня 2014 року складена з дотриманням вимог статей 110, 271 КПК України. Всупереч доводам захисника ОСОБА_30 у вказаному процесуальному документі чітко зазначено форму контролю за вчиненням злочину - спеціальний слідчий експеримент. Доводи захисників про необґрунтованість такого рішення прокурора у зв`язку з тим, що на момент його прийняття злочин уже був закінчений, є безпідставними, оскільки ОСОБА_1 інкримінується одержання неправомірної вигоди частинами, що є продовжуваним злочином, і виключає повторність чи сукупність злочинів. Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов слушного висновку про необґрунтованість доводів сторони захисту про те, що дозволи слідчих суддів на проведення НСРД після передачі засудженому другої частини неправомірної вигоди нібито втратили чинність, оскільки вказані дозволи надавалися з метою розкриття продовжуваного кримінального правопорушення.