Постанова
Іменем України
01 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 297/2178/21
провадження № 51-1204 км 22
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_13,
суддів: ОСОБА_14, ОСОБА_15,
при секретарі ОСОБА_16,
за участю прокурорів: ОСОБА_17,
ОСОБА_18 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_19 (в режимі відеоконференції),
розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 42021071210000041 за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, який народився в м. Чернівці, проживає по АДРЕСА_1, тимчасово проживає по АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 408, ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 185 КК України,
за касаційною скаргою захисника ОСОБА_19 в інтересах засудженого ОСОБА_1 на вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 лютого 2022 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 лютого 2022 року ОСОБА_1 засуджено за:
- ч. 3 ст. 408 КК України на 5 років позбавлення волі,
- ч. 3 ст.289 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, на 5 років 6 місяців позбавлення волі,
- ч. 1 ст. 185 КК України на 3 місяці арешту.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 остаточне покарання 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В порядку ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з моменту його затримання 17 червня 2021 року о 17:16 до моменту його звільнення 22 грудня 2021 року о 12:07.
Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді цілодобового домашнього арешту продовжено до набрання вироком законної сили.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 19 липня 2022 року цей вирок залишено без зміни.
За вироком суду, ОСОБА_1 17 червня 2021 року приблизно о 12:30 годині, будучи військовослужбовцем, згідно наказу начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 № 290-ос від 09 червня 2021 року, перебуваючи на посаді патрульного за рахунок посади інспектора прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_5" відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_4" ІНФОРМАЦІЯ_2, якому ввірено для службового користування зброю - АКС-74 № НОМЕР_1, отримавши наказ на охорону державного кордону України та перебуваючи в прикордонному наряді "Прикордонний патруль" з місцем несення служби 135-139 прикордонний знак в межах населених пунктів с. Вари та с. Галабор Берегівського району Закарпатської області, самовільно залишив місце несення служби - вказану охороняєму ділянку державного кордону України із зброєю - АКС-74 № НОМЕР_1 та 60 набоями 5,45 мм до нього, без поважних причин та без відповідного дозволу. З моменту видання Указу Президента України № 303/2014 від 17 березня 2014 року "Про часткову мобілізацію" на території України почав діяти особливий період, який триває до теперішнього часу.
Крім того, ОСОБА_1, цього ж дня, після вчинення дезертирства попрямував до населеного пункту с. Геча Берегівського району Закарпатської області, де приблизно о 12:50 годині, перебуваючи на околиці вул. Світанок попросив ОСОБА_2, відвезти його в с. Бадалово Берегівського району, на що ОСОБА_2 погодився та на виконання вказаного прохання останні вибули на автомобілі марки "Opel Vectra", державний номерний знак НОМЕР_2, під керуванням ОСОБА_2, в напрямку с. Бадалово Берегівського району. Під час руху в зазначеному напрямку, знаходячись на задньому правому пасажирському сидінні вказаного автомобіля, проїжджаючи неподалік цвинтаря в с. Геча Берегівського району, ОСОБА_1 попросив ОСОБА_2 змінити маршрут руху автомобіля та прослідувати до м. Мукачево Закарпатської області. Почувши відмову ОСОБА_2 змінювати маршрут руху, з метою незаконного заволодіння даним автомобілем, привів у бойове положення ввірену для службового користування зброю - АКС-74 № НОМЕР_1, дослав патрон в патронник та направив дуло останнього на ОСОБА_2 і наказав останньому зупинити автомобіль та вийти з нього. Після чого, ОСОБА_1 пересів за кермо вказаного автомобіля, попрямував у напрямку с. Бадалово Берегівського району.
Крім того, ОСОБА_1 у невстановленому досудовим розслідуванням місці та невстановлений час, але не раніше 12:50 години 17 червня 2021 року, після вчинення незаконного заволодіння вищезазначеним автомобілем, умисно, таємно викрав з бардачку даного автомобіля грошові кошти в сумі 9 110 гривень, що належали ОСОБА_2 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_20, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що місцевий суд незаконно та безпідставно визнав ОСОБА_1 винним та засудив його за ч. 3 ст. 408 КК України, натомість в діях засудженого, які він вчинив 17 червня 2021 року з 12:50 до 16:45 години самовільно залишаючи місце служби, можуть вбачатися ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 172-11 КУпАП.
Зазначає, що пред`явлене ОСОБА_1 обвинувачення не містить чіткого формулювання із зазначенням конкретних дій, у вчиненні яких він обвинувачується, зокрема подія кримінального правопорушення в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 408 КК України не конкретизована, не зазначено форми вини, мотиву і мети вчинення злочину, констатовано час залишення місця служби, не вказано час, який він перебував за межами військової служби. Вказує, що у ОСОБА_1 не було прямого умислу та мети ухилятися від військової служби, і за матеріалами справи він знаходився в стані емоційного стресу, який суттєво вплинув на його свідомість та поведінку. Також ОСОБА_1 самовільно перебував за межами частини менше чотирьох годин, не вчиняв інших дій, які б підтверджували факт дезертирства, і матеріали провадження не містять доказів доведеності вчинення злочину за ч. 3 ст. 408 КК України.
Стверджує, що місцевий суд перерахував обставини, які характеризують особу винного, але при призначенні покарання не врахував пом`якшуючі обставини, такі як добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди, що є дійовим каяттям, те, що потерпілий просив суворо не карати ОСОБА_1, що заволодів авто потерпілого з метою доїхати до наступного пункту і в подальшому його покинув, а не набув його у власність, вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу інших особистих обставин, визнання місцевим судом обвинуваченого обмежено осудним, відсутність тяжких наслідків вчинення ОСОБА_1 правопорушення, що у своїй сукупності давали підстави для застосування статей 69, 75 КК України при призначенні покарання.
Звертає увагу, що судове рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Зазначає, що є надуманим твердження апеляційного суду про те, що ОСОБА_1 вчинив особливо тяжкий злочин в умовах воєнного стану, що вказує на підвищений рівень його суспільної небезпечності, так як інкриміновані йому злочини мали місце 17 червня 2021 року.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор Закарпатської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону у надісланих запереченнях просить касаційну скаргу захисника ОСОБА_19 залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_1 без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_20 підтримав доводи, викладені в касаційній скарзі, просив її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_18 та прокурор ОСОБА_17 заперечили щодо задоволення касаційної скарги захисника, просили залишити судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Згідно з ч. 2 цієї норми суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Висновки суду в частині доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 289 КК України, за які його засуджено, правильність кваліфікації дій за вказаними нормами в касаційному порядку захисником не оскаржуються, а тому Верховним Судом в силу ст. 433 КПК України не перевіряються.
Доводи касаційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині засудження ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 408 КК України, є необґрунтованими.