ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 758/1780/17
провадження № 51-4254 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_4,
суддів ОСОБА_5, ОСОБА_6,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_7,
прокурора ОСОБА_8,
в режимі відеоконференції
захисника ОСОБА_9,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_1 та його захисника ОСОБА_9 на вирок Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року та ухвалу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 52016000000000233, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Дніпропетровська, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2
ст. 369-2 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Вищого антикорупційного суду від 17 березня 2021 року ОСОБА_1 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з позбавленням права займати посади у судах, правоохоронних органах, адвокатурі строком на 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та заходів забезпечення кримінального провадження.
Ухвалою Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 07 червня 2021 року вирок суду першої інстанціїзмінено, пом`якшено ОСОБА_1 основне покарання призначене за ч. 2 ст. 369-2 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишено без змін.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він, будучи суддею Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська, одержав неправомірну вигоду в розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 258 889,29 гривень, для себе та третіх осіб за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 369-2 КК України, за наступних обставин.
У лютому 2016 року ОСОБА_2 дізнався про те, що територіальні підрозділи національної поліції у місті Дніпро та Дніпропетровській області здійснюють розслідування кримінальних правопорушень, до яких він нібито причетний. У зв`язку з цим він звернувся до знайомого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 з метою проконсультуватися щодо можливості реального притягнення його до кримінальної відповідальності. Після такого звернення у ОСОБА_1 виник умисел на одержання від ОСОБА_2 неправомірної вигоди для себе та третіх осіб за вплив на службових осіб національної поліції з метою прийняття рішень про закриття кримінальних проваджень.
В подальшому, під час неодноразових зустрічей у м. Дніпрі та м. Києві ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2, що стосовно нього за заявами родичів дійсно зареєстровано низку кримінальних проваджень. На підтвердження своїх слів продемонстрував окремі процесуальні документи, які стосувалися цих проваджень, та переконував ОСОБА_2 в реальності загрози притягнення його до кримінальної відповідальності. При цьому ОСОБА_1 запевнив у своїй можливості вплинути на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області з метою закриття кримінальних проваджень та припинення кримінального переслідування ОСОБА_2 за умови надання неправомірної вигоди співробітникам поліції в розмірі 10 000 доларів США, на що останній вимушено погодився, усвідомлюючи реальність ризику притягнення його до кримінальної відповідальності.
Під час зустрічі 14 вересня 2016 року у м. Дніпрі ОСОБА_1 запевнив ОСОБА_2, що усі питання з правоохоронними органами він вирішив і у випадку виклику останнього до органів поліції необхідно його повідомити.
У телефонній розмові з ОСОБА_2 . 28 вересня 2016 року ОСОБА_1 попросив прискорити надання неправомірної вигоди, а дізнавшись про відсутність у ОСОБА_2 достатніх коштів, запропонував надати працівникам поліції як неправомірну вигоду свої 10 000 доларів США з подальшим їх відшкодуванням ОСОБА_2 . Через деякий час цього ж дня ОСОБА_1 знову подзвонив ОСОБА_2 та повідомив, що питання про закриття кримінальних проваджень та будь-яких майбутніх проваджень щодо нього, які можуть бути зареєстровані, повністю вирішено.
На виконання вказаних домовленостей, 07 жовтня 2016 року, близько 16 години, ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні кафе "Гражда" по проспекту Слобожанському, б. 118 у м. Дніпрі, передав ОСОБА_1 неправомірну вигоду у розмірі
10 000 доларів США за вплив на службових осіб Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області для прийняття рішення про закриття кримінальних проваджень стосовно ОСОБА_2 . Цього ж дня, близько 17 години
15 хвилин, ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 208 КПК України в районі кафе "Гражда" та під час особистого обшуку виявлено і вилучено попередньо ідентифіковані кошти у розмірі 10 000 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ становило 258 889,29 гривень.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_1 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції й ухвали апеляційного суду та закриття кримінального провадження у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, та відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
В обґрунтування своїх вимог зазначає, що в порушення принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, судом першої інстанції, з яким погодився і апеляційний суд, не надано правову оцінку доводам сторони захисту щодо наявності в його діях об`єктивної сторони кримінального правопорушення, оскільки не встановлено способу вчинення кримінально-карного діяння, приналежності його до суб`єкта злочину та відповідно кваліфікації діяння за ч. 2
ст. 369-2КК України, що призвело до порушення вимог ст. 17 КПК України.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Зазначає, що висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК України, зроблено не на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду.
Вважає, що істотні порушення вимог кримінального процесуального закону полягають в наступному:
1) всі документи та речові докази сторони обвинувачення не досліджувались судом безпосередньо, оскільки письмові докази оголошувались та досліджувались прокурором, після чого суд долучав їх до матеріалів кримінального провадження;
2) суд порушив порядок дослідження доказів, визначений у підготовчому судовому засіданні, оскільки після надання прокурором письмових доказів, без врахування думки сторони захисту, перейшов до допиту свідків, хоча цьому повинно було передувати дослідження речових доказів, чим позбавив сторону захисту можливості належним чином допитати свідка ОСОБА_2 щодо обставин його участі в знятті інформації з транспортних телекомунікаційних мереж;
3) безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання сторони захисту про допит свідків та проведення комплексної судово-технічної фоноскопічної експертизи;
4) сторона обвинувачення, в порушення вимог ст. 290 КПК України, несвоєчасно відкрила ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва про дозвіл на проведення НСРД щодо ОСОБА_1 та доручення від 19.07.2016 року, яким проведення НСРД доручалося Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України;
5) апеляційним судом не надано оцінку та відповідно не спростовано доводи апеляційної скарги щодо законності постанов заступника Генерального прокурора - керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури ОСОБА_10 про проведення контролю за вчиненням злочину, звернення його до суду з клопотаннями про надання дозволу на проведення інших НСРД і, як наслідок, щодо законності протоколів складених на виконання таких постанов та ухвал суду;
6) протокол огляду та вручення грошових коштів від 03.10.2016 року складено з порушенням норм статей 41, 246; частин 4 та 6 ст. 251 КПК України неуповноваженими на це особами - працівниками НАБУ, без наявності окремого доручення прокурора та постанови прокурора щодо проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту;
7) протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 29.11.2016 року складений з порушенням вимог ч. 3 ст. 252 та ч. 4 ст. 271 КПК України, оскільки спеціальний слідчий експеримент було закінчено 07.10.2016 року відкритим фіксуванням та затриманням ОСОБА_1, а тому вказаний протокол повинен був складений у присутності останнього та переданий прокурору не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення цієї НСРД. Разом з цим вказує, що постанова про контроль за вчиненням злочину від 23.09.2016 року є невмотивованою та не містить відомостей про здійснену прокурором перевірку відсутності провокації, а самі НСРД проведені детективами НАБУ із ознаками провокації ОСОБА_1 до одержання неправомірної вигоди;
8) порушено порядок залучення ОСОБА_2 до конфіденційного співробітництва.
Посилається захисник і на призначення ОСОБА_1 занадто суворого покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Зазначає, що були всі підстави для призначення покарання не пов`язаного з позбавленням волі з урахуванням того, що останній раніше не судимий, до адміністративної або будь-якої іншої відповідальності не притягувався, має на утриманні та є єдиним годувальником двох неповнолітніх дітей, які проживають з ним, та матір з тяжкими хронічними захворюваннями.
На касаційні скарги захисника та засудженого прокурор подав заперечення, в яких, наводячи відповідні аргументи, стверджує про безпідставність заявлених вимог і просить залишити їх без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_9та засуджений ОСОБА_1 касаційні скарги підтримали, просили вирок суду та ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор, посилаючись на законність і обґрунтованість оскаржених судових рішень, просив касаційні скарги залишити без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в скаргах, колегія суддів вважає, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Із будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Статтею 412 КПКУкраїни передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі статтями 370, 419 КПК України ухвала апеляційного суду повинна бути законною, обґрунтованоюі вмотивованою. При цьому, з огляду на статті 2, 404 вказаного Кодексу, суд апеляційної інстанції, проаналізувавши й зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами доводи, наведені в апеляційній скарзі, і давши на кожен із них вичерпну відповідь, зобов`язаний перевірити з використанням усіх процесуальних можливостей, чи відповідає оскаржуване судове рішення вимогам ст. 374 КПК України. При залишенні апеляційних вимог без задоволення суд має навести правове обґрунтуваннясвоєї позиції, яке не може бути суперечливим та ставити під сумнів прийняте рішення.
Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування оскарженого судового рішення.
Предметом касаційного розгляду в цьому кримінальному провадженні є також ухвала ВАКС від 27 січня 2021 року про залишення без задоволення клопотання сторони захисту про призначення комплексної судово-фоноскопічної експертизиаудіо- та відеозаписів, отриманих за результатами проведення НСРД, а також носіїв інформації та технічних засобів, за допомогою яких отримано зазначену інформацію, поданого для розгляду в судовому засіданні ВАКС захисником, а такожоскаржена ухвала апеляційного суду в тій частині, де йдеться про оцінку вказаним судом доводів апеляційної скарги сторони захисту про недотримання ВАКС положень кримінального процесуального закону під час розгляду вказаного вище клопотання, що у підсумку, на думку сторони захисту, призвело до неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність.
За результатом перевірки відповідних доводів сторони захисту про безпідставність висновків і необґрунтованість вказаних рішень, колегія суддів касаційного суду виходить з такого.
Законодавець в ст. 94 КПК України вказує, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, яке є основою для прийняття процесуальних рішень у кримінальному провадженні. Оцінка доказів за внутрішнім переконанням віддзеркалює незалежність суду у здійсненні процесуальних функцій, оскільки за своїм змістом є впевненістю в тому, що судом надано правильну оцінку процесуальним джерелам доказів, засобам доказування і встановленим фактам, і що ухвалений із дотриманням правил ст. 94 КПК України висновок щодо питань, які поставлені перед судом в кримінальному провадженні його учасниками, є правильним в контексті стандарту доведення поза розумним сумнівом винуватості (невинуватості) особи у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Такий стандарт доказування передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на недоведеності важливих для справи обставин або певних установлених судом обставинах, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення.
З іншого боку, для дотримання цього стандарту недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).
Таким чином, суди повинні ретельно перевіряти доводи сторони захисту щодо достовірності і допустимості доказів та встановлених на їх підставі фактичних обставин, які аргументовано ставлять під сумнів версію сторони обвинувачення. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (ч. 6 ст. 22 КПК України).
Попри те, що європейське право орієнтує національних законодавців на спрощення кримінального судочинства, процесуальна економія не може досягатися завдяки непроведенню експертиз, коли це вимагається обставинами розслідування (р. III Рекомендації № R (87) 18 Кабінету Міністрів Ради Європи "Про спрощення кримінального правосуддя" від 17 вересня 1987 року).
Оцінка дотримання права особи на справедливий суд в аспекті положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод залежить, поміж іншим, і від проведення експертизи (у т. ч. альтернативної) у кримінальному провадженні.