ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 200/8807/20-а
адміністративне провадження № К/9901/32528/21, № К/9901/31241/21, № К/9901/31794/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
позивача - ОСОБА_1,
представника позивача - адвоката Поляцько О.Ю.,
представника Офісу Генерального прокурора - Бублієва Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 200/8807/20-а
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дванадцятої кадрової комісії, Донецької обласної прокуратури про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі,
за касаційними скаргами ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури
на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04 березня 2021 року, ухвалене суддею Арестова Л.В.
та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Казначеєва Е.Г., суддів: Гайдара А.В., Міронової Г.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У вересні 2020 ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Донецького окружного адміністративного суду до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Дванадцятої кадрової комісії (далі - відповідач 2, Кадрова комісія), Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач 3), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 10 від 16.07.2020 Кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації";
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора області Прокуратури Донецької області № 870-к від 03.09.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", з 04.09.2020 на підставі рішення Кадрової комісії № 10;
1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, рівнозначній посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області в Донецькій обласній прокуратурі, з 05.09.2020;
1.4. стягнути з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 05.09.2020 без урахування обов`язкових відрахувань;
1.5. звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення позивача в органах прокуратури України на посаді та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць, а також зобов`язати Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду у цій частині, стягнути судові витрати.
2. В обґрунтування позову позивач посилається на процедурні порушення проведення атестації, а саме порушення порядку формування Дванадцятої кадрової комісії. Істотні порушення проведеної співбесіди, на думку позивача, полягають у тому, що під час оголошення оскаржуваного рішення Кадровою комісією обґрунтувань та мотивів його прийняття не зазначено. При цьому, зміст оголошеного після проведеної співбесіди рішення відрізняється за змістом від рішення, яке надано позивачу 10.08.2020 на його запит. Також, позивач звертає увагу, що в протоколі засідання комісії відсутнє обговорення результатів виконання ним практичного завдання. Позивач наголошує, що комісія прийняла до уваги матеріали дисциплінарного провадження № 07/3/2-182дс-91дп-20, провадження по якому закрито. На переконання позивача, зазначені обставини свідчать про порушення порядку проведення співбесіди, і, як наслідок, неправомірність прийнятого Кадровою комісією рішення.
2.1. Поруч із цим позивач не погоджується із оскаржуваним наказом про звільнення також в частині визначених у ньому підстав. На його думку, цей наказ є незаконним та підлягає скасування у тому числі виходячи з того, що фактично не відбулося ані реорганізації ані ліквідації Прокуратури Донецької області.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач з 2017 року працював в органах прокуратури, наказом № 57-к від 16.01.2018 призначено на посаду прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення № 10 від 16.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації.
8. У вказаному рішенні зазначено, що на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності у зв`язку з неправильним вирішенням практичного завдання, оскільки на більшість питань прокурор надав неповні та/або неправильні відповіді без належного обґрунтування;
- зазначено, що ОСОБА_1 не володіє знаннями щодо етичних норм поведінки прокурора, принципів взаємодії прокурора з правоохоронними органами, вимог КПК України щодо територіальної юрисдикції, повноважень прокурора в суді першої інстанції та порядку оголошення особи в міжнародний розшук;
- вказано із посиланням на матеріали дисциплінарного провадження у справі №07/3-182дс091дп-20 на те, що під час демонтажу самовільно встановленої тимчасової споруди на підставі рішення виконавчого комітету міської ради, ОСОБА_1 втрутився у процес, стверджував, що демонтаж є незаконним, погрожував кримінальною і адміністративною відповідальністю, викликав поліцію, погрожував членам комісії з демонтажу, грубо та некоректно поводив себе по відношенню до інших службових та посадових осіб місцевого самоврядування. Зазначено, що попереднім власником вищезгаданої споруди є брат його дружини ОСОБА_3 . Також, відповідно до матеріалів дисциплінарного провадження, двоє членів комісії з демонтажу пояснили, що саме втручання прокурора стало причиною для перенесення терміну демонтажу незаконної споруди.
9. У подальшому наказом від 03.09.2020 № 870-к позивача звільнено з посади прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області, з 04.09.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, у якості підстави зазначено: рішення № 10 від 16.07.2020.
10. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнано протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 16.07.2020 № 10 "Про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" та наказ прокурора області Прокуратури Донецької області від 03.09.2020 № 870-к про звільнення ОСОБА_1 . Зобов`язано Донецьку обласну прокуратуру поновити ОСОБА_1 на посаді, з якої його було звільнено, з 05.09.2020. Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 05.09.2020 по 04.03.2021 в сумі 122 077, 50 грн. У задоволенні решти позовних вимог - відмовлено.
12. Задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Судом зауважено, що Кадровою комісією не було надано належну оцінку результатам попередніх двох етапів атестації із відображенням відповідних результатів.
12.1. За висновком суду цієї інстанції зміст оскаржуваного рішення не дозволяє зробити однозначний висновок про "неповні та/або неправильні відповіді (позивача на практичне завдання) без належного обґрунтування" (дослівно), оскільки комісією не зазначено, в чому саме полягає неповнота та/або помилковість відповідей позивача, в чому саме полягає відсутність обґрунтування відповідей позивача, та не зазначено, яких саме відповідей.
12.2. Щодо посилання в оскаржуваному рішенні на недотримання позивачем загальноприйнятих етичних норм поведінки та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, та втручання позивача в діяльність органів місцевої влади, то суд зазначив, що прийняття будь-яким суб`єктом владних повноважень певного рішення лише на основі внутрішнього переконання та суб`єктивного ставлення до ситуації/події, проте без належного підкріплення цього рішення підставами для його існування, не може бути легітимізовано посиланням на наявність "обґрунтованого сумніву" та може призвести до можливих зловживань та порушити принципи належного урядування та верховенства права.
12.3. Суд цієї інстанції взяв до уваги той факт, що кінцеве рішення за результатами розгляду скарги Слов`янської міської ради стосовно позивача прийнято 16.07.2020 та направлено до Прокуратури Донецької області 28.07.2020, тобто рішення прийнято у той же день, що і оскаржуване рішення Кадрової комісії, а відтак, на думку суду, посилання комісії на дисциплінарне провадження № 07/3-182дс091дп-20 відносно позивача, є безпідставним.
12.4. Поруч із цим суд першої інстанції зауважив про невідповідність змісту пункту 4 порядку денного протоколу від 16.07.2020 №12 та оскаржуваному рішенню, оскільки останнє не містить зауважень до позивача в частині "нещирого" поводження та намагання приховати факт проведення стосовно нього службового розслідування, як це зазначено в протоколі.
12.5. Оскільки визначення поняття доброчесність прокурора у законодавстві України відсутнє, за розсудом суду першої інстанції, висновок Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства.
12.6. Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу, суд цієї інстанції виходив з того, що посилання в оскаржуваному наказі про звільнення на пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
12.7. У зв`язку із вищенаведеним, а також із встановленою судом протиправністю оскаржуваного рішення Кадрової комісії, яке стало підставою для прийняття оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд дійшов висновку про задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора області Прокуратури Донецької області від 03.09.2020 № 870-к.
12.8. Обираючи спосіб відновлення порушеного права, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру поновити позивача на посаді, з якої його було звільнено та органах прокуратури Донецької області, з 05.09.2020.
12.9. Також судом першої інстанції стягнуто суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу в період з 05.09.2020 по 04.02.2021 у розмірі 122 077 грн 50 коп (976 грн 62 коп х 125 робочих днів).
12.10. Поряд із цим, в частині необхідності встановлення судового контролю за виконанням рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про відстуність підстав для встановлення судового контролю за виконанням судового рішення в цій адміністративній справі.
13. Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021змінено, в абзаці четвертому резолютивної частини рішення виключено слова "та органів прокуратури Донецької області". В іншій частині рішення залишено без змін.
13.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції в цій частині, суд апеляційної інстанції із посиланням на частину першу статті 235 КЗпП України, правову позицію, викладену, зокрема, в постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15-а, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, виходив з того, що іншого способу, окрім як поновлення позивача на попередній роботі, не існує, а тому позивач підлягає поновленню на посаді прокурора відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області.
13.2. За висновком суду апеляційної інстанції суд першої інстанції помилково зазначив у рішенні про можливість поновлення позивача "та органів прокуратури Донецької області", що зумовлює зміну рішення суду першої інстанції в цій частині.
13.3. При цьому, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції в частині визнання протиправними і скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії та наказу про звільнення позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
14. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 25.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні цього позову відмовити повністю.
15. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а.
15.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", як підставу для звільнення згідно з пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 8 розділу І, розділ IV Порядку № 221.
15.3. Офіс Генерального прокурора наполягає, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційними. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня прокурора цим вимогам.
15.4. На переконання скаржника, завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідність вимогам професійної етики і доброчесності прокурора. Тож у випадку виникнення у членів комісії обгрунтованого сумніву і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупність індикаторів.
15.5. Зауважує, що Кадрова комісія не зобов`язана нормами Закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
15.6. Поряд із цим, цей касатор підкреслює, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/31241/21 за цією касаційною скаргою.
17. Від Донецької обласної прокуратури до Суду 30.08.2021 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 27.07.2021 у справі 200/8807/20-а та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у даній справі відмовити повністю.
18. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18.1. Скаржник в обґрунтування підстави касаційного оскарження за вказаними пунктами указує про неврахуванням судами висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 26.11.2020 у справі № 200/13482/19-а та про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування тих самих норм матеріального права що і Офіс Генерального прокурора, який також подав касаційну скаргу у цій справі з цієї ж підстави (пункти 15.1, 15.2 цієї постанови).
18.2. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 18.10.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/32528/21 за цією касаційною скаргою.
20. Позивач 30.11.2021 подав до Верховного Суду відзив на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Донецької обласної прокуратури, де просить залишити їх без задоволення з огляду на їх необґрунтованість, а рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній відповідачами частинах залишити без змін.
21. Від ОСОБА_1 до Суду 26.08.2021 надійшла касаційна скарга, в якій скаржник просить скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 04.03.2021 та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 21.07.2021 в частині поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та в частині відмови зобов`язання Донецьку обласну прокуратуру подати звіт про виконання рішення суду. Просить ухвалити в цій частині нове судове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
22. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 2 частини четвертої статті 328 КАС України.
22.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України цей скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100) у подібних правовідносинах, який викладено, зокрема, у постанові від 30.06.2021 у справі № 826/17798/14, від 18.03.2021 у справі № 826/7878/18 від 15.04.2020 у справі № 826/15725/17, від 17.06.2020 у справі № 820/1505/18, від 15.10.2020 у справі № 826/17601/14 та від 15.10.2020 у справі № 826/5842/15; та висновку щодо поновлення позивача на посаді аналогічній тій, з якої його звільнили, і яка існує на дату поновлення, викладеного у постанові від 28.02.2019 у справі № 817/860/16.
22.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України цей касатор посилається на необхідність відступлення від висновків Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП України стосовно поновлення працівника на посаді з якої його було звільнено, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18 (провадження № 11-217заі18), постановах Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 826/12916/15, від 06.03.2019 у справі № 824/424/16-а, від 13.03.2019 у справі № 826/751/16, від 27.06.2019 у справі № 826/5732/16, від 26.07.2019 у справі № 826/8797/15, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 12.09.2019 у справі № 821/3736/15, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19 .
22.3. Скаржник доводить, що суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в порушення норм матеріального права не застосували до спірних правовідносин положення статті 81 Закону № 1697-VII, постанову Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 "Про умови оплати праці прокурорів", якою затверджено посадові оклади прокурорів обласних прокуратур та прирівняних до них прокуратур.
22.4. Зазначає, що поновлення позивача на роботі, із зазначенням назви установи до ії перейменування (з Прокуратури Донецької області на Донецьку обласну прокуратуру) є неефективним способом поновлення порушених прав.
22.5. Вказує на помилковість висновків судів про відсутність необхідності зобов`язання Донецької обласної прокуратури подати звіт про виконання рішення суду в частині поновлення в органах прокуратури і на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
23. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.09.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/31794/21 за цією касаційною скаргою.
24. Від Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури 29.09.2021 та 18.10.2021 надійшли відзиви на касаційну скаргу позивача, де відповідачі просять залишити її без задоволення.
25. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 02.11.2022 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями №К/9901/31241/21, №К/9901/31794/21, №К/9901/32528/21 та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
26. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги касаційної скарги підтримав та просив її задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги позивача просив відмовити.
26.1. Позивач та представник позивача вимоги своєї касаційної скарги підтримали та просили її задовольнити, а у задоволенні касаційних скарг відповідачів просили відмовити.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
27. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
28. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
29. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
30. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
31. Надаючи оцінку доводам касаційних скарг Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури колегія суддів виходить із такого.
32. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади
33. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.09.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.
34. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
35. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
36. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
37. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
38. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
39. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
40. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
41. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ), а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
42. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
43. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
44. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
45. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
46. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
47. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
48. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
49. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
50. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
51. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
52. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.