ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 640/655/20
адміністративне провадження № К/9901/35165/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
позивача - ОСОБА_1,
представника позивача - адвоката Григор`єва Р.І.,
представника Офісу Генерального прокурора - Гудкова Д.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/655/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора України про поновлення на роботі
за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року, ухвалене суддею Вєкуа Н.Г.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Карпушової О.В., суддів: Кузьменка В.В., Степанюка А.Г.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генеральної прокуратури України (ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29 січня 2021 року ухвалено вважати відповідачем замість "Генеральної прокуратури України" - "Офіс Генерального прокурора України, далі - відповідач), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Першої кадрової комісії (далі - Кадрова комісія) від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження атестації ним, як прокурором ;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2155ц, згідно якого його звільнено з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях ГПУ з 24 грудня 2019 року;
1.3. поновити його на посаді прокурора, з якої його було звільнено, або рівнозначній посаді в органах прокуратури України;
1.4. стягнути з Генеральної прокуратури України середній заробіток за час вимушеного прогулу до моменту фактичного поновлення на посаді.
2. В обґрунтування позову позивач зазначає про незаконність його звільнення із займаної посади, з огляду на невизначеність та невмотивованість оскаржуваного наказу, неправомірність застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", як підстави для звільнення, відсутності рішення компетентного та правомочного органу, як передумови для видання оскаржуваного наказу, а також незаконності діяльності Кадрової комісії, через її формування із порушенням вимог законодавства, протиправності прийнятого рішення з перевищенням повноважень Кадрової комісії.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Наказом Генерального прокурора України від 13 грудня 2018 року №1278ц позивача призначено на посаду прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР, розташованого у м. Києві управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими ТУ ДБР Департаменту організації процесуального керівництва досудовим розслідуванням кримінальних правопорушень, підслідних ДБР, наглядом за додержанням законів його оперативними підрозділами та підтримання обвинувачення у відповідних провадженнях ГПУ.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 13 грудня 2019 року № 8/2 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
8. Відповідно до вказаного рішення Кадровою комісією з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності та доброчесності, зокрема:
8.1. на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_2 критерію доброчесності у частині невідповідності витрат і набутого майна під час його роботи в органах прокуратури (або в інших державних органах) ним та його близькими особами, їхнім офіційним доходам. Так, у 2016 та 2018 роках батько ОСОБА_1 набув право власності на наступне нерухоме майно: квартира у новобудові у Голосіївському районі міста Києва площею 104,8 кв.м. (зазначена вартість - 2146230 грн), а також машиномісце площею 28,7 кв.м. у новобудові у Голосіївському районі м. Києва. Вказане майно знаходиться у користуванні ОСОБА_1 . При цьому офіційні доходи батьків ОСОБА_1, а також його близьких осіб, є нижчими, ніж вартість набутого майна.
8.2. на підставі досліджених матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обгрунтовані сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності у частині наданих комісії відомостей від Секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії про те, що ОСОБА_1, будучи слідчим органу прокуратури, у 2017- 2018 роках не виконав ухвали Печерського районного суду м. Києва та вказівки процесуального керівника, якими його було зобов`язано повернути суб`єктам господарювання документи, що були вилучені під час обшуку.
9. 21 грудня 2019 року Генеральним прокурором було видано наказ №2155ц про звільнення позивача із займаної посади з 24 грудня 2019 року. Підставою для звільнення зазначено пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а також рішення Кадрової комісії.
10. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 21 грудня 2019 року № 2155ц, згідно якого ОСОБА_1 звільнено із займаної посади, з 24 грудня 2019 року; поновлено позивача на посаді з якої його було звільнено або рівнозначній посаді в органах прокуратури України або на рівнозначній посаді в Офісі Генерального прокурора та в органах прокуратури, з 25 грудня 2019 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25 грудня 2019 року по 24 березня 2021 року в сумі 474 239,61 грн. В іншій частині позову - відмовлено.
12. Задовольняючи позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов висновку, що застосування в оскаржуваному наказі посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII) без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
12.1. За висновком цього суду у пункті 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII наявні дві окремі підстави для звільнення, які відокремлені сполучником "або", що покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом.
12.2. Відмовляючи у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, суд першої інстанції виходив з того, що спірне рішення є лише процедурним висновком кадрової комісії та не породжує правових наслідків для позивача, а таким рішенням є наказ про звільнення.
12.3. Обираючи спосіб відновлення порушеного права, із посиланням на частину першу статті 235 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) суд вирішив поновити позивача на посаді з якої його було звільнено або рівнозначній посаді в органах прокуратури, з 25 грудня 2019 року.
12.4. Розраховуючи суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування в межах цього спору постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 року №1155 "Про умови оплати праці прокурорів", оскільки коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення відбувалося вже після звільнення позивача з посади, яку він обіймав у Генеральній прокуратурі України.
13. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора України залишено без задоволення. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 24 березня 2021 року в частині відмови у задоволенні вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 13 грудня 2019 року скасовано. Позовні вимоги в цій частині задоволено: визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії від 13 грудня 2019 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації. В решті рішення суду першої інстанції - залишено без змін.
13.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в означеній частині, суд апеляційної погодився із доводами апеляційної скарги позивача, що спірне рішення Кадрової комісії не може не впливати на права та інтереси позивача, і має для позивача негативні наслідки як то прийняття відповідачем спірного наказу про звільнення, який є похідним від зазначеного рішення та прийнятий виключно на підставі рішення кадрової комісії.
13.2. Надаючи оцінку оскаржуваному рішенню Кадрової комісії, апеляційний суд дійшов висновку, що спірне рішення не містить посилань на перелік документів чи зібраних матеріалів, які підтверджують викладене у ньому та зауважив, що під час розгляду спору по суті, відповідачем не надано жодного доказу звернення та отримання Кадровою комісією відповідного висновку від НАЗК щодо позивача відносно задекларованих ним доходів і витрат, майна, включаючи питання способу його життя.
13.3. В частині висновків комісії про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції, суд першої інстанції зазначив, що лише виконане практичне завдання з урахуванням результатів попередніх іспитів щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а також на загальні здібності та навички, можуть визначати рівень професійної компетентності прокурора. Однак в оскаржуваному рішенні Кадрова комісія не здійснила жодного посилання щодо неналежного виконання практичного завдання прокурором, що додатково підтверджує професійну компетенцію прокурора. Судом враховано, що позивач успішно пройшов два попередні етапи атестації щодо виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та загальних здібностей й навичок.
13.4. У підсумку, суд апеляційної інстанції зазначив, що твердження відповідача щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та етики засновуються виключно на припущеннях, які відповідно до статті 242 КАС України в жодному разі не можуть бути покладені в основу судового рішення.
13.5. Поряд із цим, апеляційний суд погодився із висновками суду першої інстанції про те, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме його подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді з якої його було звільнення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
14. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 22 вересня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 березня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 18 серпня 2021 року в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у даній справі відмовити повністю.
15. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
15.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22 травня 2018 року у справі № П/9901/101/18 та постановах Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі № 824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі № 826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі № 826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі № 826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі № П/811/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі № 821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі № 816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі № 826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі № 9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі № 811/952/15.
15.2. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пунктів 9, 11, 17 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX та положень Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221, а також щодо застосування підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ Закону №113-ІХ.
15.3. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
15.4. Скаржник наголошує, що повноваження кадрових комісій щодо прийняття відповідних рішень у межах компетенції є дискреційним. Тобто, суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
15.5. На переконання скаржника, при визначенні рівня обґрунтованості, який має бути забезпечений у рішеннях кадрових комісій про неуспішне проходження прокурором атестації на стадії співбесіди, необхідно виходити зі спеціального законодавства, що регулює їхню діяльність, зокрема, - Закону № 113, Порядку № 233 та Порядку № 221.
15.6. Скаржник не погоджується із висновками апеляційного суду щодо виключності повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з перевірки декларацій, поданих прокурором, оскільки мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки такої декларації Кадровою комісією, як і різними є методи проведення такої перевірки.
15.7. На переконання скаржника, судами не враховано, визначений у підпункті 3 пункту 15 розділу I "Прикінцевих і перехідних положень" Закону № 113-1X предмет дослідження кадрової комісії - дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності в частині відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 01.11.2021 відкрито касаційне провадження №К/9901/35165/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
17. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 02.11.2022 закінчено підготовчі дії за касаційним провадженням №К/9901/35165/21 та призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні.
18. У судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги цієї касаційної скарги, просив її задовольнити та скасувати оскаржувані судові рішення.
Позиція інших учасників справи
19. Адвокатом Григор`євим Р.І., який діє в інтересах ОСОБА_1, до Суду подано відзив на касаційну скаргу, у якому просить відмовити у її задоволенні з огляду на її необґрунтованість, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
19.1. У вказаному відзиві адвокат зазначає, що на пропозицію Кадрової комісії надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, позивачем надано, на його думку, аргументовані, вичерпні відповіді.
19.2. На переконання адвоката позивача, оскаржуване рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації не ґрунтується на вимогах закону, порядку та прийнято комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, а тому є протиправним та необґрунтованим.
19.3. Адвокат позивача також зауважує, що звільнення особи на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII можливе при реальній ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, зміни відбулися виключно у назві юридичної особи. Скорочення кількості прокурорів також не відбувалося.
20. У судовому засіданні адвокат позивача проти вимог касаційної скарги заперечував та просив відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін.
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
23. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
24. Касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора відкрите з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
26. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
27. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади
28. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17 вересня 2021 року у справі №540/1456/20, від 25 листопада 2021 року у справі №160/5745/20, від 22 грудня 2021 року у справі №640/1208/20, від 28 грудня 2021 року у справі №640/25705/19, від 29 грудня 2021 року у справі №420/4777/20, від 10 листопада 2022 року у справі №280/7188/20, від 03 листопада 2022 року у справі №640/1088/20 та багатьох інших.
29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19 вересня 2019 року прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
33. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
34. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
35. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
36. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01 вересня 2021 року).
37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
38. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
39. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
41. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
42. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
43. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
44. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
45. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
46. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
47. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
48. Водночас дію статті 60 зупинено до 01 вересня 2021 року (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.