ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 грудня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/12456/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" - Кабанов І.В., .адвокат (ордер від 04.07.2022 №1245991), Максименко Д.Д., адвокат (ордер від 04.07.2022 №1245997),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Данилов К.О. (у порядку самопредставництва),
розглянув у відкритому судовому засіданні
касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 21.06.2022 (суддя Бондаренко-Легких Г.П.)
та постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 (головуючий суддя: Тищенко О.В., судді: Тарасенко К.В., Шаптала Є.Ю.)
у справі № 910/12456/21
за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Трейдінг" (далі - ТОВ "ДТЕК Трейдінг")
до Антимонопольного комітету України (далі - Комітет)
про визнання недійсним та скасування рішення.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
ТОВ "ДТЕК Трейдінг" звернулося до суду з позовом до Комітету про визнання недійсним та скасування пункту 1, підпункту 2.2 пункту 2 рішення від 29.04.2021 № 236-р у справі № 128-26.13/84-19 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення АМК) у частинах, які стосуються позивача.
Позовна заява з посиланням на приписи статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) мотивована: неповним з`ясуванням обставин, які мають значення для справи, недоведенням обставин, які мають значення для справи і які Комітет визнав встановленими, з посиланням на те, що висновки, викладені у Рішенні АМК, не відповідають обставинам справи.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 21.06.2022 зі справи № 910/12456/21, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.09.2022, позов задоволено повністю.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону № 2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
У касаційній скарзі Комітет, з посиланням на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд касаційної інстанції судові акти попередніх інстанцій зі справи скасувати та ухвалити нове рішення про відмову в позові.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
В обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на пункт 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), зазначаючи про необхідність відступлення від висновку Верховного Суду викладеного у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21:
- щодо неможливості кваліфікації дій особи за статтею 8 Закону №2210, оскільки вона не утворює самостійний склад правопорушення, проте законодавство про захист економічної конкуренції визнає порушенням не будь які узгоджені дії, а тільки ті, що мають антиконкурентний характер;
- щодо застосування норм права, які пов`язані з діями Міністерства енергетики та вугільної промисловості України оскільки це перебуває поза межами предмета доказування, разом з цим Верховний Суд у постанові від 15.09.2022 у справі №910/12584/21 не врахував, що у даному випадку організовані наради були використані суб`єктами господарювання з метою узгодження цінової поведінки що у даному випадку є порушенням у розумінні статті 6 Закону №2210;
Крім того, скаржник зазначає про те, що державне регулювання цін на енергетичне вугілля у відповідності до Закону України "Про ціни і ціноутворення" не запроваджено, а у Міністерства енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) відсутні повноваження щодо визначення граничної ціни на вугільну продукцію.
Доводи інших учасників справи
Від ТОВ "ДТЕК Трейдінг" надійшов відзив на касаційну скаргу в якому останнє просило відмовити у задоволенні касаційної скарги Комітету та залишити рішення господарського суду міста Києва від 27.09.2022 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 21.06.2022 без змін.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішення судів попередніх судових інстанцій мотивовані такими фактичними встановленими обставинами та висновками.
Рішенням АМК:
- визнано, що державне підприємство "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Трейдінг", акціонерне товариство "ДТЕК Дніпроенерго", акціонерне товариство "ДТЕК Західенерго", товариство з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго", публічне акціонерне товариство "Центренерго" та приватне акціонерне товариство "Черкаське хімволокно" вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною третьою статті 6 Закону № 2210, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації на ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій (пункт 1);
- на підставі частини другої статті 52 Закону № 2210 за вчинене порушення, зокрема, на ТОВ "ДТЕК Трейдінг" накладено штраф у розмірі 163 448 330,00 грн (підпункт 2.2 пункту 2).
ТОВ "ДТЕК ТРЕЙДІНГ" є юридичною особою, яка здійснює діяльність відповідно до Статуту. Основним видом діяльності ТОВ "ДТЕК Трейдінг " є оптова торгівля твердим, рідким, газоподібним паливом і подібними продуктами виробництва електроенергії (КВЕД 35.11). Відповідно до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг "Про видачу ліцензії з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності)" ТОВ "ДТЕК Трейдінг " від 07.10.2019 №2089, "ДТЕК Трейдінг " видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з перепродажу електричної енергії (трейдерської діяльності). Товариство є суб`єктом господарювання в розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (пункти 21-24 оскаржуваного Рішення АМК).
В пунктах 109-111 оскаржуваного Рішення АМК вказано, що Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля) протягом 2016 - 2019 років проводило наради з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, що підтверджується Протоколами таких нарад (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 № 01/13-9157). Участь у нарадах брали представники постачальників вугільної продукції, представники енергогенеруючих компаній, які виробляють електричну енергію на теплових електростанціях (далі - ТЕС) і теплових електроцентралях (далі - ТЕЦ), та представники органів влади. За результатами нарад складені протоколи, згідно з якими Міненерговугілля зі встановленої дати рекомендувало підвищити для державних підприємств граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей до визначеної ціни.
У пунктах 112-115 оскаржуваного рішення Комітет зазначив, що згідно з інформацією, зазначеною у протоколах Міненерговугілля, учасниками нарад із питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію були такі суб`єкти:
- дата проведення наради - 25.07.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "ДТЕК", ДП "Держвуглепостач", ПАТ "Центренерго", ПАТ "Донбасенерго",; ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 370; дата застосування нової ціни учасниками - 01.08.2016;
- дата проведення наради - 27.12.2016; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ПАТ "Центренерго", ТОВ "ДТЕК", ПАТ "Донбасенерго", ДПЗД "Укрінтеренерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 1 730; дата застосування нової ціни учасниками -01.01.2017;
- дата проведення наради - 31.03.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ДПЗД "Укрінтеренерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 000; дата застосування нової ціни учасниками - 01.04.2017;
- дата проведення наради - 30.08.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 200; дата застосування нової ціни учасниками - 01.09.2017;
- дата проведення наради - 26.10.2017; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ТОВ "Укртеплоенерго", ТОВ "Фірма"Технова", ВП "Черкаська ТЕЦ", ПАТ "Черкаське хімволокно", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 425; дата застосування нової ціни учасниками - 01.11.2017;
- дата проведення наради - 30.03.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 535; дата застосування нової ціни учасниками - 02.04.2018;
- дата проведення наради - 30.11.2018; учасники наради - суб`єкти господарювання: ТОВ "Укртеплотехенерго", ВП "Черкаська ТЕЦ", ПАТ "Черкаське хімволокно", ТОВ "ДТЕК Енерго", ПАТ "Донбасенерго", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 800; дата застосування нової ціни учасниками -02.01.2019;
- дата проведення наради - 23.05.2019; учасники наради - суб`єкти господарювання: ДП "Держвуглепостач", ДП "Національна вугільна компанія", ДП "Мирноградвугілля", ДП "Первомайськвугілля", ДП "Львіввугілля", ДП "Шахта ім. М.С. Сургая", ДП "Шахтоуправління "Південнодонбаське № 1", ДП "Селидіввугілля", ПАТ "Лисичанськвугілля", ціна (без ПДВ та витрат на транспортування) з урахуванням базових показників якості - 2 600; дата застосування нової ціни учасниками - 01.07.2019.
Ініціатором проведення зазначених нарад був Міністр енергетики та вугільної промисловості України. Письмове запрошення на нараду з питання визначення граничної ціни на вугільну продукцію, яка відбулася 25.07.2016, було надіслано споживачам та покупцям - учасникам ринку енергетичного вугілля листом Міненерговугілля від 22.07.2016 №01/32-7758. На інші наради письмові запрошення не надсилалися, а здійснювалися телефоном із приймальні Міністра енергетики та вугільної промисловості України (лист Міненерговугілля від 27.09.2019 №01/13-9157, вх. АМК від 17.10.2019 №6-01/12023).
На нарадах Міненерговугілля визначався граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей. На зазначених нарадах граничний рівень ціни однієї тонни вугільної продукції для потреб теплових електростанцій енергогенеруючих компаній та теплових електроцентралей не встановлювався окремо для кожної марки вугілля (пункти 114, 115 Рішення АМК).
Згідно з пунктами 94, 95 Рішення АМК теплоелектростанції та теплоелектроцентралі протягом 2016 - 2018 років та січня - серпня 2019 року для виробництва електричної та теплової енергії придбали близько 88,9 млн. тонн енергетичного вугілля (лист ПАТ "Центренерго" від 11.10.2019 №22/3172 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11835), лист ПАТ "Донбасенерго" від 02.10.2019 №01-1.3/02025 (вх. від 03.10.2019 №8-01/11366), лист ДПЗД "Укрінтеренерго" від 30.09.2019 №44/04-1248 (вх. Від 01.10.2019 №8-01/11300), листи ПрАТ "Черкаське хімволокно" від 02.10.2019 №1045 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11493) та від 10.10.2019 №1067 (вх. від 15.10.2019 №8-01/11843), лист Фірми від 09.10.2019 №1114 (вх. від 11.10.1019 №8-01/11795), листи ТОВ "ДТЕК Східенерго" від 02.10.2019 №01/255 (вх. від 07.10.2019 №8-01/11523) та від 17.10.2019 №17/10-19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/997-кі), листи АТ "ДТЕК Дніпроенерго" від 02.10.2019 №01/483 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11449) та від 17.10.2019 №17102 (вх. від 21.10.2019 №8-01/995-кі), листи АТ "ДТЕК Західенерго" від 02.09.2019 №82/789 (вх. від 04.10.2019 №8-01/11448) та від 17.10.2019 №8-17/19 (вх. від 21.10.2019 №8-01/996-кі).
Вугілля низьколетких марок (А, П) було придбано у кількості 20,7 млн. тонн, вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) - 68,2 млн тонн (обсяги споживання вугілля високолетких та низьколетких марок):
- обсяги придбання вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.) (тонн): 2016 рік - 16 698 796,97 тонн; 2017 рік - 18 424 608,89 тонн; 2018 рік - 19 979 913,77 тонн; січень - серпень 2019 року - 13 107 812,69 тонн; всього 68 211 132,33 тонн;
- обсяги придбання вугілля низьколетких марок (А. П) (тонн): 2016 рік - 9 495 940,43 тонн; 2017 рік - 5 189 039,98 тонн; 2018 рік - 3 887 470,27 тонн; січень - серпень 2019 року - 2 159 058,93 тонн; всього 20 731 509,60 тонн.
Компанії Групи "ДТЕК" в свої запереченнях (додаток 24 до оскаржуваного рішення) наголошували, що ТОВ "ДТЕК Трейдінг", ТОВ "ДТЕК Східенерго", АТ "ДТЕК Дніпроенерго" та АТ "ДТЕК Західенерго" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у розумінні статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Про відносини контролю зазначає і Комітет в пункті 145 оскаржуваного рішення.
В свою чергу, серед Групи "ДТЕК" лише позивач - ТОВ "ДТЕК Трейдінг" є постачальником вугілля, всі інші підприємства є споживачами вугільної продукції для виробництва електричної енергії.
ТОВ "ДТЕК Трейдінг" протягом серпня-червня 2019 року для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ реалізувало понад 46 млн тонн енергетичного вугілля, з яких 5, 25 млн тонн-вугілля низьколетких марок (А, П) та 41, 18 млн тонн - вугілля високолетких марок (Г, ДГ, Д та ін.).
Понад 90 % енергетичного вугілля, що використовується для виробництва електричної енергії на ГК ТЕС "ДТЕК", закуповується в суб`єктів господарювання, пов`язаних відносинами контролю (пункт 144 Рішення АМК).
Комітет встановив, що базові ціни, які ТОВ "ДТЕК Трейдінг " зазначало в договорах купівлі-продажу вугільної продукції, укладених із покупцями енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ), є схожими з граничними цінами, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля (пункт 142 Рішення АМК).
При цьому Комітет за результатами проведеного аналізу на основі листів ТОВ "ДТЕК Трейдінг" від 04.10.2019 №01-10/4211 та від 21.10.2019 №01-10/4246, в тому числі, встановив, що товариство здійснювало системне постачання вугілля низьколетких марок (А, П) лише протягом серпня 2016-березня 2017 року. У наступні періоди обсяги постачання вугілля низьколетких марок суттєво зменшились та мали періодичний характер. З урахуванням нетривалості та періодичності постачання вугілля низьколетких марок (А, П), яке ТОВ "ДТЕК Трейдінг " здійснювало для потреб ГК ТЕС та ТЕЦ, проведення ґрунтовного аналізу базових цін вугілля антрацитової групи на відповідність граничним цінам, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля, у середньостроковому періоді часу неможливе. Вказані обставини викладені в пункті 143 Рішення АМК.
Відповідачем у справі антимонопольного комітету є в тому числі ДП "Держвуглепостач", яке також є постачальником енергетичного вугілля високолетких марок (пункти 122-133 Рішення АМК), інші відповідачі у справі антимонопольного комітету є споживачами вугільної продукції для виробництва електричної енергії.
У пунктах 256, 262 Рішення АМК зазначено, що базові ціни, які зазначались у договорах поставки вугілля високолетких марок, що укладали ДП "Держвуглепостач" і ТОВ " ДТЕК Трейдінг " зі своїми споживачами енергетичного вугілля (ГК ТЕС та ТЕЦ) у період із серпня 2016 року по червень 2019 року, є схожими між собою та є схожими з граничними цінами, які рекомендувало Міненерговугілля за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію. Отже, дії "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" щодо встановлення базових цін на енергетичне вугілля, яке реалізувалось для потреб ГК ТЕС і ТЕЦ, є схожими.
Згідно з пунктами 303, 309 Рішення АМК конкуренція між ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" повинна була відбутися за збільшення продажу власних обсягів енергетичного вугілля, у тому числі за ціновим критерієм. Втім, вчинення відповідачами схожих дій щодо встановлення цін на енергетичне вугілля виключало цінову конкуренцію.
Такі дії відповідачів у справі АМК №128-26.13/84-19, за твердженням відповідача, (як постачальників вугілля, так і споживачів) є порушенням пункту 1 статті 50 та частини третьої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії, при тому, що аналіз ситуації ринку енергетичного вугілля спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення таких дій.
У даній справі розслідування було здійснено щодо позивача (ТОВ "ДТЕК Трейдінг") та ДП "Держвуглепостач", які є постачальниками вугілля, а також АТ "ДТЕК ДНІПРОЕНЕРГО", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго", ПАТ "Центренерго" та ПАТ "Черкаське хімволокно", які є його споживачами та використовують вугілля виключно в цілях виробництва електроенергії.
Постачальники та споживачі енергетичного вугілля діють на різних ланцюгах виробництва або постачання, відтак з огляду на протилежність їх інтересів у відносинах купівлі-продажу, знаходження на різних рівнях ланцюга виробництва, дані суб`єкти господарювання не можуть конкурувати між собою та вчиняти антиконкурентні узгоджені дії у вигляді встановлення схожих цін на товар.
ТОВ "ДТЕК Трейдінг " здійснювало системне постачання вугілля низьколетких марок (А, П) протягом серпня 2016-березня 2017 року. У наступні періоди обсяги постачання вугілля низьколетких марок суттєво зменшились та мали періодичний характер, у зв`язку з чим, проведення ґрунтовного аналізу базових цін вугілля антрацитової групи на відповідність граничним цінам, які за результатом проведення нарад із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію рекомендувало Міненерговугілля, у середньостроковому періоді часу неможливе та Комітетом не проводилось.
Комітетом зроблено висновок про те, що дії позивача є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, які полягали у встановленні базових цін енергетичного вугілля на рівні, визначеному Міненерговугіллям, які призвели до обмеження конкуренції на ринку генерації електричної енергії (не ринку енергетичного вугілля) щодо реалізованого ним вугілля лише високолетких марок протягом досліджуваного періоду.
Комітет, досліджуючи ринок енергетичного вугілля об`єднав невзаємозамінні товари в єдиний ринок та проводив розслідування у сукупності щодо двох невзаємозамінних груп товарів, в тому числі щодо позивача без дослідження реальної структури придбання/реалізації позивачем такого вугілля. Комітет щодо окремих відповідачів по антимонопольній справі дослідив використання ними в своїй господарській діяльності вугілля лише однієї марки та не прийняв рішення щодо таких підприємств (ТОВ Фірма "Технова" і АТ "Донбасенерго" щодо яких не було прийнято рішення у справі №128-26.13/84-19 та виділено матеріали щодо розгляду дій вказаних товариств для окремого розгляду).
Комітет не врахував, що у відповідності до пункту 4.3 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб`єктів господарювання на ринку - не розглядається як товар проміжні результати діяльності суб`єктів господарювання, що не реалізується на ринку, а споживаються у технологічному процесі їх власного виробництва. Такий товар не обертається на ринку і відповідно не реалізується на ринку.
Позивач здійснював продаж понад 87 % вугілля суб`єктам господарювання, що пов`язані відносинами контролю. Такий продаж вугілля відповідно до пункту 4.2. Методики не розглядається як товар на відповідному ринку, оскільки споживається в рамках одного суб`єкта господарювання.
Натомість, відповідач в порушення Методики не врахував зазначену інформацію при прийнятті оскаржуваного рішення.
Комітетом фактично було досліджено два окремі ринки - ринок енергетичного вугілля, на якому товаром виступає вугілля, та ринок генерації електричної енергії, на якому товаром є електрична енергія. При цьому, Комітет не визначив товар, що обертається на ринку генерації електричної енергії та не обґрунтував за яких обставин позивач взагалі може бути учасником ринку генерації електричної енергії будучи при цьому лише постачальником вугілля.
Комітетом при розгляді ним справи №128-26.12/84-19 не визначено обсяг товару, ввезеного на ринок енергетичного вугілля та загальний обсяг реалізації (придбання) товару (товарної групи) на ринку енергетичного вугілля в певних територіальних (географічних) межах.
Комітет зазначав, що лише 60% внутрішнього попиту задовольняється внутрішнім видобутком вугілля (пункт 100 Рішення АМК). Враховуючи, що із 14 вугільних теплових електростанцій України 7 ТЕС, а також велика частина ТЕЦ використовують вугілля марок А та П, попит задовольняється за рахунок імпортних поставок. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року (пункт 330 Рішення АМК).
Тобто, відповідач визнає, що ринок енергетичного вугілля задовольнявся за рахунок імпортної альтернативи у зв`язку із дефіцитом вугілля, але у Рішенні АМК відсутні докази проведення аналізу ринку енергетичного вугілля на предмет його ступеня відкритості.
Позивач листом від 17.07.2020 №01-07/6083 (сторінка 13 додатку 24 до оскаржуваного рішення) інформував АМК про фактори, що впливали на поведінку учасників зазначеного АМК ринку енергетичного вугілля, зокрема, дефіцит вугілля, який підтверджується КМУ та НКРЕКП, але відповідач повністю проігнорував вказану ситуацію, яка склалася на ринку.
У 2016 -2017 роках ситуація в Україні з дефіцитом вугілля досягла критичної маси. Через низький тариф на електричну енергію імпорт не зміг компенсувати "невистачаючі" обсяги вугілля марок А і П. Енергетика опинилася перед ризиком віялових відключень через брак вугілля. У зв`язку з цим, уряд прийняв рішення про запровадження надзвичайного стану в енергетиці (розпорядження Кабінету міністрів України від 15.02.2017 №103-р "Про вжиття тимчасових надзвичайних заходів на ринку електричної енергії").
Державне підприємство "Укрпромзовнішекспертиза" у звіті ринку енергетичного вугілля в Україні у 2016 - 2019 роках, вказало, що: важливим фактом при розгляді факторів, що впливають на ціноутворення, є дефіцитність ринку енергетичного вугілля в Україні після 2014 року; втрата контролю над територією ОРДЛО спричинила виникнення дефіциту енергетичного вугілля в Україні; імпорт енергетичного вугілля не тільки збалансував попит та пропозицію, але зв`язав ринок України із світовим ринком; орієнтація на рівень світових цін та індекси світових цін, зокрема, ціну можливого імпортного паритету, в умовах, що склалися в Україні протягом досліджуваного періоду, була оптимальною стратегією ринкової поведінки; таку стратегію, з огляду на публічно доступну інформацію щодо рівня світових цін та індексів, вартості логістики, мали можливість застосовувати незалежно один від одного усі учасники ринку купівлі-продажу енергетичного вугілля; механізм ринкової ціни за формулою впродовж 2016 - 1-ї половини 2019 років, яка розрахована як сума ціни CIF порти АРА (порти Амстердаму, Роттердаму та Антверпену) та фрахт від АРА до порту Южний за своїм рівнем виглядає конкурентною до цін прямих поставок до України з США, ПАР та Колумбії; відповідно, можна констатувати, що згадана формула виявила ефективність у питанні прив`язки цін на ринку України до світових цін.
Таким чином, стратегія учасника ринку з орієнтування при купівлі-продажу вугілля на ціну імпортної альтернативи, є оптимальною стратегією ринкової поведінки, однак Комітет повністю проігнорував зазначені обставини, що склалися на ринку енергетичного вугілля і проводив аналіз собівартості видобутку вугілля до незастосовуваних умов функціонування українського ринку, які склалися після 2014 року.
Комітет у аналізі ситуації на ринку енергетичного вугілля навів висновки щодо торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі та інформацію щодо індексу АРІ2, проте жодних доказів на підтвердження власних висновків у Рішенні АМК не викладено. Відповідач не визначав та не зазначив: цін купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; ходу торгів енергетичним вугіллям на Українській енергетичній біржі; умов купівлі-продажу енергетичного вугілля на Українській енергетичній біржі; наявності значної конкуренції на торгах на Українській енергетичній біржі.
Механізм же проведення торгів на Українській енергетичній біржі унеможливлює будь-які домовленості між покупцем та продавцем, та визначає принципи, що забезпечують наявність значної конкуренції між учасниками торгів. Крім того, система контролю, яка застосована на Українській енергетичній біржі, виключає будь-які маніпулювання зі сторони учасників торгів.
Ціни, які складаються за результатами торгів на Українській енергетичній біржі, є ринковими, оскільки складаються під впливом попиту та пропозиції.
АМК не врахував, що позивач, визначаючи базову ціну вугілля, керувався власним підходом, зумовленим факторами, що склалися при купівлі-продажу вугілля, зокрема, використовував середнє значення вартості енергетичного вугілля за 12 місяців, які передують місяцю поставки вугілля (АРІ2), з урахуванням якості вугілля.
В той же час, базова ціна вугілля відмінна від фактичної ціни вугілля. Фактична ціна вугілля залежить від фактично отриманого вугілля товариством з урахуванням (1) зольності та (2) вологості. Після прийняття вугілля визначаються його якісні характеристики після чого формується ціна вугілля.
На підставі фактичної ціни відбуваються розрахунки між товариством та його контрагентами, і виключно фактична ціна вугілля має значення при діяльності на зазначених Комітетом ринку генерації електроенергії та ринку енергетичного вугілля.
Також, Комітет при визначенні впливу дій позивача на ринок генерації електричної енергії не врахував, що вартість палива складається не лише з вартості вугілля, а й вартості природного газу та мазуту.
З цього слідує, що ціна вугілля розраховувалася в кожному випадку окремо для кожної партії вугільної продукції та залежала від його характеристик. Таким чином, порівняння базових цін на вугільну продукцію не відображає ціни, за якою позивач здійснював продаж вугільної продукції протягом досліджуваного періоду.
У рішенні Комітетом зазначено, що до особливостей вугільної галузі відносять суттєву залежність результатів функціонування шахти від впливу природних факторів, монопродуктовий характер виробництва, постійне переміщення робочих місць та інші. Крім цього, до специфічних галузевих відмінностей належить структура собівартості видобутку вугілля, у якій 60 % витрат відносять до умовно-постійних, які не залежать від обсягів вугілля.
Виробники вугілля також зіштовхуються з витратами на відновлення земель й іншими зобов`язаннями, такими як збитки від просідання ґрунту. Це різниця між ціною продажу і змінними витратами, які забезпечують повне відшкодування витрат і стимулюють інвестиції. Без цього стимулу не було б інвестицій і зростання продуктивності; витрати (і ціни) були б вище, а споживачі були б в гірших умовах.
Для підтвердження факту схожості поведінки позивача при постачанні енергетичного вугілля для потреб ТЕС та ТЕЦ Комітетом було використано окремі інструменти кореляційно регресійного аналізу (пункт 116 Рішення АМК).
Кореляційний аналіз дає можливість встановити чи асоційовані набори даних по величині, а коефіцієнт кореляції використовується для кількісної оцінки взаємозв`язку двох наборів даних. Коефіцієнт кореляції може набувати значень у межах ±1, завдяки чому відображає не лише щільність (тісноту) зв`язку, а й його напрям. Так, значення коефіцієнта кореляції від 0,00 до +1,00 свідчить про наявність прямого зв`язку, а від`ємне (від 0,00 до -1) - зворотного. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв`язок існує між двома змінними, тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність відсутня.
У пунктах 151, 155 Рішення АМК зазначено, що розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах купівлі-продажу вугілля на підставі яких АТ "ДТЕК Дніпроенерго" здійснювало закупівлю енергетичного вугілля марок Г, ДГ, Д та ін." та "Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 17 до цього рішення. Розміри коефіцієнтів кореляції між рядами "Середньозважені базові ціни, зазначені у договорах на постачання вугілля, укладених АТ "ДТЕК Дніпроенерго" з постачальниками вугілля марок А, П" та "Ціна, визначена на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію" наведено в додатку 18 до цього рішення.
Комітет у Рішенні встановив що, важливим і досить достовірним джерелом інформації про рівень і динаміку цін на відповідні товари є біржові ціни. Найбільші обсяги продажу енергетичного вугілля відбувалися на Українській енергетичній біржі. Торги вугіллям на Українській енергетичній біржі були призупинені наприкінці 2015 року через дефіцит вугілля і проблеми з його постачанням та були відновлені в липні 2017 року. Після відновлення торгів у липні 2017 року в торгах на ТБ "УЕБ" брали участь (самостійно або через брокерів) ДП "Держвуглепостач" і ТОВ "ДТЕК Трейдінг" як продавці й АТ "ДТЕК Дніпроенерго", АТ "ДТЕК Західенерго", ТОВ "ДТЕК Східенерго" і ПАТ "Центренерго" - як покупці. При цьому без участі відповідачів не відбулося жодної сесії біржових торгів, отже, ціни, що сформувалися за результатом таких торгів, не можуть бути індикативом цін на енергетичне вугілля. В цей же час, такі висновки відповідача не підтверджуються наявними доказами, щодо наявності наміру відповідачів по справі узгодити свою поведінку на біржових торгах.
Крім цього, відповідачем у рішенні порівняні ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама, Антверпена та граничної ціни на вугільну продукцію, визначену на нарадах Міненерговугілля. Комітетом також проведено аналіз коливання курсу валют та податкового законодавства, зокрема зазначено, що аналіз курсу USD/UAH та його співвідношення із цінами, визначеними на нарадах із питань визначення граничної ціни на вугільну продукцію, спростовує наявність об`єктивних причин для вчинення схожих дій. При цьому, податкове навантаження та митне регулювання є факторами, що діють однаково на всіх відповідачів.
Протягом досліджуваного періоду Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг було введено в дію Порядок формування прогнозованої оптової ринкової ціни електричної енергії, який був погоджений з Комітетом. Відповідно до пункту 3.1 вказаного Порядку індикативна ціна на енергетичне вугілля визначалась на підставі середньої ринкової ціни на європейському ринку (на основі середніх індексів АРІ2 на умовах CIF в основних портах Західної Європи Амстердам - Роттердам - Антверпен) за 12 місяців, що передують місяцю встановлення прогнозованої оптової ринкової ціни, яка розраховується з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України на дату проведення розрахунку з урахуванням вартості транспортування вугілля.
У додатку 21 Рішення АМК відповідачем здійснено порівняння цін, визначених на нарадах з питань визначення граничної ціни на вугільну продукції із цінами спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена без врахування механізму ціноутворення який передбачений Порядком, зокрема ціни європейського ринку за 12 місяців з урахуванням середньозваженого курсу на міжбанківському ринку (на час встановлення офіційного курсу гривні), оприлюдненого на офіційному веб-сайті Національного банку України.
У додатку 21 ціни, які були визначені на нарадах Міненерговугілля наведені в гривнях за 1 тонну, а ціни спотового ринку в портах Амстердама, Роттердама та Антверпена зазначені в доларах США за 1 тонну, без урахування при цьому коливання курсу гривні до долара США.