ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 910/13451/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - приватного акціонерного товариства "Укренергомонтаж" (далі - Товариство, скаржник, позивач) - не з`явився,
відповідача - Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) - Бабченко Ю.Ю. (самопредставництво),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 (головуючий - суддя Агрикова О.В., судді Мальченко А.О., Чорногуз М.Г.)
у справі №910/13451/20
за позовом Товариства
до АМК
про визнання частково недійсним рішення та заборону поширення інформації.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
ВСТУП
Причиною звернення до суду є наявність/відсутність підстав для визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується позивача та відповідно до якого дії Товариства кваліфіковані як порушення передбачені пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон), та поширення недостовірної інформації.
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. Товариство звернулося до суду з позовною заявою до АМК про визнання частково недійсним рішення в частині, що стосується позивача, та заборону поширення інформації.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- оскаржуване рішення АМК прийняте за неповного з`ясування обставин справи, не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими та за неправильного застосування норм матеріального права, тому, на думку Товариства, воно має бути визнане недійсним у судовому порядку;
- інформація, яка використана при розгляді антимонопольної справи та складання оскаржуваного рішення, в частині, що стосується Товариства, становить таємницю досудового розслідування (матеріали кримінального провадження);
- на думку позивача, органи АМК не уповноважені отримувати інформацію від правоохоронних органів, зокрема, Національного антикорупційного бюро України та Служби безпеки України.
2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Рішенням Господарського суду міста Києва від 30.03.2021, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №910/13451/20, у задоволенні позову Товариства відмовлено повністю.
2.2. Постановою Верховного Суду від 30.09.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 30.03.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 19.07.2021 у справі №910/13451/20 скасовано, а справу №910/13451/20 передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
2.3. За результатами нового розгляду рішенням Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 (головуючий - суддя Щербаков С.О.) позовну заяву задоволено частково; визнано недійсним рішення АМК в частині, що стосується Товариства; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
2.4. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022 апеляційну скаргу АМК на рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі №910/13451/20 задоволено; рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 скасовано в частині визнання недійсним рішення АМК в частині, що стосується Товариства та прийнято нове рішення в цій частині, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог; в іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі № 910/13451/20 залишено без змін.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Товариство, посилаючись на ухвалення судом апеляційної інстанції оскаржуваної постанови з неправильним застосуванням норм матеріального права, просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 31.08.2022, а рішення Господарського суду міста Києва від 17.02.2022 у справі №910/13451/20 залишити без змін.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. На обґрунтування своєї правової позиції у поданій касаційній скарзі Товариство із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує, що оскаржуване судове рішення є незаконним та необґрунтованим, оскільки ухвалено внаслідок неправильного застосування норм матеріального та процесуального права, та без урахування висновків щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 30.09.2021 у справі №910/13451/20, від 03.02.2022 у справі №910/15183/20, від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20.
4.1.1. При цьому скаржник посилається на застосування норм статей 74, 86, 236 ГПК України, статей 6, 50, 59 Закону та пунктів 23, 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням АМК від 19.04.1994 №5 (далі - Правила).
4.2. Товариством подані до Суду письмові пояснення, в яких скаржник підтримав вимоги касаційної скарги, та які долучені до матеріалів справи протокольною ухвалою Верховного Суду від 24.11.2022.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. У відзиві на касаційну скаргу відповідач заперечив проти доводів скаржника, зазначаючи про їх необґрунтованість, і просив закрити касаційне провадження, а у випадку розгляду касаційної скарги - відмовити у її задоволенні, а оскаржувану постанову залишити без змін.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. АМК 27.07.2020 за результатами розгляду справи №94/60/102-рп/к.19 прийнято рішення №5-р/тк "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення), відповідно до якого:
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", яку проводило Державне спеціалізоване підприємство "Чорнобильська АЕС" (далі - Підприємство) за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-04-06-000685-c (пункт 1 резолютивної частини Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 21 262 549 грн (пункт 3 резолютивної частини Рішення);
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", яку проводило державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-05-03-000021-c (пункт 4 резолютивної частини Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 35 325 800 грн (пункт 6 резолютивної частини Рішення);
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило Підприємство за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2017-06-01-001779-b (пункт 7 резолютивної частини Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 7 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 4 004 259 грн (пункт 9 резолютивної частини Рішення);
- визнано, що, зокрема, Товариство вчинило порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у процедурі закупівлі "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", яку проводило Підприємство за допомогою електронної системи "ProZorro", ідентифікатор закупівлі в системі - UA-2018-04-03-000987-c (пункт 10 резолютивної частини Рішення);
- за порушення, зазначене в пункті 10 резолютивної частини Рішення, накладено на Товариство штраф у розмірі 936 393 грн (пункт 12 резолютивної частини Рішення).
6.2. У Рішенні відповідач вказав, що установлені АМК факти у своїй сукупності, а саме:
- пов`язаність товариства з обмеженою відповідальністю "БК "Укрбудмонтаж" (далі - ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариства (додаток 1 до Рішення);
- спільне фактичне місцезнаходження (пункти 86 - 91 Рішення);
- використання засобів зв`язку (пункти 92 - 99 Рішення);
- подання тендерних пропозицій та вхід в аукціон з однакової ІР-адреси (пункти 100 - 107 Рішення);
- однакові контактні особи на майданчику (пункти 108 - 121 Рішення);
- контроль рахунків одними й тими ж особами з використанням спільних ІР-адрес;
- залучення до виконання договорів, укладених за результатами проведення торгів (пункти 122 - 130 Рішення);
- пов`язаність господарських відносин (пункти 131 - 143 Рішення);
- наявність фінансової допомоги між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариством (пункти 144 -161 Рішення);
- наявність спільних працівників (пункти 162- 166 Рішення);
- комунікація між ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариством у період участі в торгах (пункти 167 - 180 Рішення);
- схожість в оформленні документів (пункти 181 - 190 Рішення);
- синхронності дій ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і Товариства у часі (пункти 191 - 195 Рішення), не можуть бути результатами випадкового збігу обставин, а свідчать про узгодження (координацію) Товариством своєї поведінки підчас підготовки до участі та участі в торгах, зокрема, про обмін інформацією.
6.3. Судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні вказано, що зі змісту Рішення АМК встановлені такі обставини проведення процедур закупівлі.
6.3.1. По Процедурі закупівлі-1:
- Підприємством (далі - Замовник-1) проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "ДСТУ Б.Д.1-1-2013. Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво системи радіаційного контролю СВЯП-1 ДСП "Чорнобильська АЕС", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-04-06-000685-c. Очікувана вартість закупівлі становить 127 764 570,20 грн з ПДВ;
- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу з публікацією англійською мовою;
- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-1 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- Товариство, тендерна пропозиція подана 19.05.2017 о 12:25;
-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція подана 19.05.2017 о 12:48;
-- товариство з обмеженою відповідальністю "Ютем-Інжиніринг", ідентифікаційний код юридичної особи 30568931 (далі - ТОВ "Ютем-Інжиніринг");
- на першому етапі (UA-2017-04-06-000685-c) учасники подали тендерну пропозицію, в якій надається інформація про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, вимогам, визначеним замовником у тендерній документації, та опис рішення про закупівлю без зазначення ціни;
- тендерним комітетом Замовника-1 проведено розгляд тендерних пропозицій Товариства, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;
- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (І-й етап) від 23.05.2017 Замовником-1 допущено Товариство, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" та ТОВ "Ютем-Інжиніринг" до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-1;
- на другому етапі (UA-2017-04-06-000685-c.2) учасники подали остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни:
- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 30.06.2017 о 14:36;
- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 30.06.2017 о 14:48;
- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 о 09:41;
- Товариство, ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "Ютем-Інжиніринг" допущено до участі в аукціоні Замовником-1 відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій (ІІ-й етап) від 04.07.2017;
- процедура електронних торгів розпочалася 10 липня 2017 року о 15 год. 07 хв. та завершилася 10 липня 2017 року о 15 год. 34 хв.;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію Товариства;
- із Товариством Підприємство уклало договір підряду від 28.07.2017 №89 на загальну суму 127 457 736 грн з ПДВ;
- з урахуванням змін, внесених додатковими угодами від 06.12.2017 №3, від 10.03.2018 №4, від 20.12.2018 №11, від 17.05.2018 №13, від 12.12.2019 №15, ціна договору становила 128 959 587,81 грн з ПДВ.
6.3.2. По Процедурі закупівлі-2:
- державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (далі - Замовник-2) проведено процедуру електронних торгів за предметом "Будівництво Централізованого сховища відпрацьованого ядерного палива реакторів ВВЕР АЕС України", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-05-03-000021-c. Очікувана вартість закупівлі становить 939 083 567,00 грн з ПДВ;
- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу з публікацією англійською мовою;
- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі в Процедурі закупівлі-2 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 13:57;
- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 15:11;
- корпорація "Укртрансбуд", ідентифікаційний код юридичної особи 31071140 (далі - Корпорація). Адреса місцезнаходження: вул. Кірова, б. 25 А, м. Чорнобиль, Іванківський район, Київська обл., 07270. Тендерна пропозиція завантажена 14.06.2017 о 17:22;
- на І-му етапі конкурентного діалогу Процедури закупівлі-2 учасники подали тендерні пропозиції в електронній формі шляхом заповнення електронних форм з окремими полями та завантаження файлів із визначеними Замовником-2 довідками та документами;
- тендерним комітетом Замовника-2 проведено розгляд тендерних пропозицій Відповідачів на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;
- відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою конкурентний діалог (І-й етап) від 30.06.2017 № 1-КД тендерні пропозиції ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", Товариства, Корпорації відповідають встановленим у тендерній документації (для першого етапу) вимогам. Учасники були запрошені до участі в переговорах;
- під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-2 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-2 для ІІ-го етапу:
-- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 15.09.2017 о 12:00;
-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 15.09.2017 о 16:34;
-- Корпорація, тендерна пропозиція завантажена 16.09.2017 з 09:27 до 09:29;
- відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій за процедурою конкурентний діалог (ІІ етап) від 22.09.2017 №1КД-2етап тендерні пропозиції ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", Товариства, Корпорації відповідають встановленим у тендерній документації (для ІІ-го етапу) вимогам. Учасники допущені до участі в аукціоні;
- процедура електронних торгів розпочалася 28 вересня 2017 року о 14 год. 49 хв. та завершилася 28 вересня 2017 року о 15 год. 16 хв.;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";
- із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-2 уклав договір підряду від 18.10.2017 №3-146-02-17-00073 на загальну суму 928 997 128 грн з ПДВ.
6.3.3. По Процедурі закупівлі-3:
- Підприємством проведено процедуру відкритих електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Чорнобильська АЕС. Завод з переробки рідких радіоактивних відходів" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2017-06-01-001779-b. Очікувана вартість закупівлі становить 24 025 556,00 грн з ПДВ;
- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-3 свої тендерні пропозиції завантажили такі суб`єкти господарювання:
- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 (документи тендерної пропозиції, крім забезпечення) об 11:23; 07.07.2017 (документи щодо забезпечення тендерної пропозиції) о 09:31; 14.07.2017 (чотири довідки) о 16:55; 18.07.2017 (документи переможця) о 17:17, 17:41 та 17:45;
-- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 03.07.2017 (документи тендерної пропозиції, крім забезпечення) об 11:06; 07.07.2017 (документи щодо забезпечення тендерної пропозиції) о 09:23;
- Процедура електронних торгів розпочалася 12 липня 2017 року о 13 год. 51 хв. та завершилася 12 липня 2017 року о 14 год. 12 хв.;
- Найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "БК "Укрбудмонтаж";
- із ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" Замовник-1 уклав договір підряду від 07.08.2017 №070817 на загальну суму 21 932 000 грн з ПДВ;
- додатковими угодами від 24.10.2017 №2, від 20.11.2017 №3, від 19.12.2017 №5 ціну договору зменшено до 21 380 825,52 грн з ПДВ.
6.3.4. По Процедурі закупівлі-4:
- ДСП "ЧАЕС" проведено процедуру електронних торгів на закупівлю за предметом "Будівельні роботи по об`єкту "Будівництво комплексу інженерно-технічних засобів системи фізичного захисту при перевезенні відпрацьованого ядерного палива з СВЯП-1 до СВЯП-2 на ДСП ЧАЕС" (ДК 021:2015 код 45300000-0 Будівельно-монтажні роботи)", ідентифікатор закупівлі в системі "ProZorro" - UA-2018-04-03-000987-c. Очікувана вартість закупівлі становить 5 620 462,00 грн з ПДВ;
- торги відбувались із застосуванням процедури конкурентного діалогу;
- відповідно до форми реєстру отриманих тендерних пропозицій для участі у Процедурі закупівлі-4 свої тендерні пропозиції надали такі суб`єкти господарювання:
- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 09:18;
- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 10:29;
- Товариство, тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 10:40;
-- товариство з обмеженою відповідальністю "Вік-Тан", ідентифікаційний код юридичної особи 31513841 (далі - ТОВ "Вік-Тан"), тендерна пропозиція завантажена 08.05.2018 о 19:35;
-- товариство з обмеженою відповідальністю "Домобудівний Комбінат-7", ідентифікаційний код юридичної особи 38526328 (далі - ТОВ "ДБК-7"), тендерна пропозиція завантажена 10.05.2018 о 09:55;
- на першому етапі (UA-2018-04-03-000987-c) учасники подали тендерну пропозицію, в якій надаються документи та інформація, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів, відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, інформація щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", підтвердження щодо наявності системи захисту службової інформації з її описом тощо;
- тендерним комітетом Замовника-1 було проведено розгляд тендерних пропозицій на їх відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим статтями 16 та 17 Закону України "Про публічні закупівлі", та умовам тендерної документації;
- відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 22.05.2018 № 03/27 - 0215 тендерні пропозиції Товариства та ТОВ "Вік-Тан" відхилено через невідповідність вимогам тендерної документації, ТОВ "Ютем-Інжиніринг", ТОВ "БК "Укрбудмонтаж" і ТОВ "ДБК-7" допущено до участі у ІІ-му етапі Процедури закупівлі-4;
- на другому етапі (UA-2018-04-03-000987-c.2) учасники подають остаточні тендерні пропозиції із зазначенням ціни, інформацію про субпідрядника, гарантійний лист учасника та документи, що підтверджують надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції;
- під час проведення ІІ-го етапу Процедури закупівлі-4 учасники завантажили документи, які вимагались Замовником-1 для ІІ-го етапу:
- ТОВ "БК "Укрбудмонтаж", тендерна пропозиція завантажена 20.06.2018 о 10:27;
- ТОВ "Ютем-Інжиніринг", тендерна пропозиція завантажена 20.06.2018 о 15:57;
- ТОВ "ДБК-7" тендерна пропозиція завантажена 21.06.2018 о 01:41;
- процедура електронних торгів розпочалася 22 червня 2018 року о 12 год. 21 хв. та завершилася 22 червня 2018 року о 12 год. 48 хв.;
- найбільш економічно вигідною визнано тендерну пропозицію ТОВ "ДБК-7";
- із ТОВ "ДБК-7" Замовник-1 уклав договір підряду від 12.07.2018 №22-07 на загальну суму 5 540 020 грн з ПДВ. З урахуванням змін, внесених додатковими угодами №1 від 12.07.2018, №2 від 17.10.2018, №4 від 06.11.2019, ціна договору становила 5 483 800,47 грн з ПДВ, а термін дії договору продовжено до 30.12.2020.
7. Межі та порядок розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Ухвалою Верховного Суду від 30.09.2022, зокрема, відкрито касаційне провадження у справі №910/13451/20 на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України.
7.2. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.3. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій
8.1. Як встановлено судами попередніх інстанцій, дії позивача кваліфіковано за пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, у зв`язку з чим на Товариство АМК накладено штраф.
8.2. Відповідно до приписів Закону:
- економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку (абзац другий статті 1);
- антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (частина перша статті 6);
- антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (пункт 4 частини другої статті 6);
- порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50);
- порушення законодавства про захист економічної конкуренції тягне за собою відповідальність, встановлену законом (стаття 51);
- за порушення, передбачені, зокрема, пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі, встановленому частиною другою статті 52 Закону.
8.3. Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.4. Верховний Суд звертає увагу на те, що касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, які наведені скаржником і стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.5. Касаційне провадження у справі відкрито на підставі пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, за змістом якого підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
8.6. При цьому самим скаржником у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначаються підстава, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.7. Отже, відповідно до положень пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
8.8. При цьому наявності самих лише висновків Верховного Суду щодо застосування норми права у певній справі не достатньо, обов`язковою умовою для касаційного перегляду судового рішення є незастосування правових висновків, які мали бути застосовані у подібних правовідносинах у справі, в якій Верховних Суд зробив висновки щодо застосування норми права, з правовідносинами у справі, яка переглядається.
8.9. Що ж до визначення подібних правовідносин, то в силу приписів статті 13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Верховний Суд звертається до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19, в якій визначено критерій подібності правовідносин.
8.10. Так, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 12.10.2021 у справі №233/2021/19 задля юридичної визначеності у застосуванні приписів процесуального закону, які зобов`язують визначати подібність правовідносин конкретизувала висновки Верховного Суду щодо тлумачення поняття "подібні правовідносини", що полягає у тому, що на предмет подібності слід оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Встановивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, то у такому разі подібність слід також визначати за суб`єктним і об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
8.11. При цьому, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що термін "подібні правовідносини" може означати як ті, що мають лише певні спільні риси з іншими, так і ті, що є тотожними з ними, тобто такими самими, як інші. Таку спільність або тотожність рис слід визначати відповідно до елементів правовідносин. Із загальної теорії права відомо, що цими елементами є їх суб`єкти, об`єкти та юридичний зміст, яким є взаємні права й обов`язки цих суб`єктів. Отже, для цілей застосування приписів процесуального закону, в яких вжитий термін "подібні правовідносини", зокрема пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України та пункту 5 частини першої статті 296 ГПК України таку подібність слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями.
8.12. З-поміж цих критеріїв змістовий (оцінювання спірних правовідносин за характером урегульованих нормами права та договорами прав і обов`язків учасників) є основним, а два інші - додатковими.
8.13. У кожному випадку порівняння правовідносин і їхнього оцінювання на предмет подібності слід насамперед визначити, які правовідносини є спірними. А тоді порівнювати права й обов`язки сторін саме цих відносин згідно з відповідним правовим регулюванням (змістовий критерій) і у разі необхідності, зумовленої цим регулюванням, - суб`єктний склад спірних правовідносин (види суб`єктів, які є сторонами спору) й об`єкти спорів.
8.14. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що таку подібність суд касаційної інстанції визначає з урахуванням обставин кожної конкретної справи [див. постанови від 27 березня 2018 року у справі №910/17999/16 (пункт 32); від 25 квітня 2018 року у справі №925/3/17 (пункт 38); від 16 травня 2018 року у справі №910/24257/16 (пункт 40); від 5 червня 2018 року у справі №243/10982/15-ц (пункт 22); від 31 жовтня 2018 року у справі №372/1988/15-ц (пункт 24); від 5 грудня 2018 року у справах №522/2202/15-ц (пункт 22) і №522/2110/15-ц (пункт 22); від 30 січня 2019 року у справі №706/1272/14-ц (пункт 22)]. Це врахування слід розуміти як оцінку подібності насамперед змісту спірних правовідносин (обставин, пов`язаних із правами й обов`язками сторін спору, регламентованими нормами права чи умовами договорів), а за необхідності, зумовленої специфікою правового регулювання цих відносин, - також їх суб`єктів (видової належності сторін спору) й об`єктів (матеріальних або нематеріальних благ, щодо яких сторони вступили у відповідні відносини).
8.15. Що ж до доводів касаційної скарги про неврахування судом апеляційної інстанції висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постановах Верховного Суду від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19, від 28.10.2021 у справі №910/20229/20, то слід зазначити таке.
8.16. Верховний Суд у постановах від 10.09.2020 у справі №910/23375/17 та від 01.10.2020 у справі №908/540/19 зазначив, що підхід до визначення меж обґрунтованості рішення АМК має бути аналогічним тому, який застосовується, зокрема, самими судами у прийнятті судових рішень.
8.17. Вказаний правовий висновок Верховним Судом тенденційно висловлюється при розгляді справ, за участю АМК, предметом розгляду яких є визнання недійсним його рішень, і є універсальним та загальним для цих справ, оскільки, стосується процесуального регулювання правовідносин, що виникли між АМК і відповідачем по антимонопольній справі.
8.18. Водночас Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала, що подібність правовідносин визначається з урахуванням обставин кожної конкретної справи, та таку "подібність" слід оцінювати за змістовим, суб`єктним та об`єктним критеріями (дивись пункти 8.9 - 8.14 цієї постанови).
8.19. Так, предметом розгляду справи №910/23375/17 було визнання недійсним рішення АМК і зобов`язання вчинити дії. Верховний Суд відзначає, що рішення АМК, оформлене листом "Про поновлення та результати розгляду заяви", яке позивач просить визнати недійсним.
8.19.1. Заява позивача до АМК у вказаній вище справі стосувалася порушення законодавства про захист економічної конкуренції та наявність у діях підприємства ознак порушень, передбачених пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону.
8.19.2. Разом з тим, у даній справі оскаржуваним Рішенням АМК притягнуто до відповідальності, зокрема, Товариство за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а саме вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону, яке оформлене рішенням.
8.19.3. Отже, справи №910/23375/17 та №910/13451/20 відрізняються як за формою рішення АМК, що оскаржується (рішення, оформлене листом щодо поновлення та результати розгляду заяви у справі №910/23375/17 та рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №910/13451/20), за видом і суттю такого рішення (прийняті за результатами різних процедур [у справі №910/23375/17 рішення прийнято про відмову у розгляді заяви про відповідне порушення законодавства про захист економічної конкуренції; у справі №910/13451/20 рішення прийнято за результатом розгляду відповідної антимонопольної справи]), за змістом правовідносин так і за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК; за різного правового регулювання, адже кваліфікація та притягнення до відповідальності за вчинення таких правопорушень регулюються різними нормами Закону (пунктами 1, 4 статті 19, статтею 20, пунктом 8 частини першої статті 50 Закону у справі №910/23375/17 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі №910/13451/20).
8.19.4. З огляду на викладене вище, беручи до уваги відмінність підстав позовів і фактичних обставин справ, їх істотну різницю, які встановлені судами та доказами на їх підтвердження, і різне правове регулювання, колегія суддів дійшла висновку про неподібність справи №910/23375/17 за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, враховуючи критерії подібності, викладені у пунктах 8.10 - 8.14 цієї постанови.
8.20. Предметом розгляду у справі №908/540/19 є визнання недійсним рішення АМК, яким, зокрема:
- визнано юридичну особу такою, що займає монопольне становище на ринку послуги з доступу до інфраструктури об`єктів електроенергетики в територіальних (географічних) межах певної території, як таку що немає жодного конкурента;
- визнано дії юридичної особи, які полягають у встановленні економічно необґрунтованої вартості послуги з доступу до об`єктів електроенергетики, а саме до опор повітряних ліній електропередач, які знаходяться у власності цієї особи, порушенням, передбаченим пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону, у вигляді встановлення таких цін реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.
8.21. Таким чином, справи №908/540/19 та №910/13451/20 відрізняються за обставинами, за складом правопорушень, які були предметом розгляду АМК, за вчинення яких АМК кваліфікував і притягнув до відповідальності, та які регулюються різними нормами Закону (пунктом 2 статті 50, пунктом 1 частини другої статті 13 Закону у справі №908/540/19 та пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону у справі №910/13451/20), а тому є неподібними за критеріями подібності (дивись пункти 8.10 - 8.14 цієї постанови).
8.22. Отже, проаналізувавши постанови Верховного Суду (від 10.09.2020 у справі №910/23375/17, від 01.10.2020 у справі №908/540/19), на які як на підставу подання касаційної скарги відповідно до пункту 1 частини другої статті 287 ГПК України, послався скаржник, Верховний Суд зазначає, що зі змісту вказаних судових рішень вбачається, що наведений у касаційній скарзі висновок Верховного Суду є загальним, універсальним при розгляді справ, за участю АМК, предметом розгляду яких є визнання недійсним його рішень, водночас, колегія суддів дійшла висновку про неподібність цих справ за наведеними правовими ознаками зі справою, що розглядається, і тому застосування норм матеріального права за неподібності правовідносин у цих справах не може бути аналогічним, а вказані для порівняння судові рішення Верховного Суду - релевантними до обставин цієї справи, оскільки, названі справи суттєво відрізняються за правовим регулюванням, за обставинами справи, встановленими судами, за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення, що виключає подібність названих справ за змістовним критерієм.