ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 916/2601/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Дроботової Т. Б. - головуючого, Багай Н. О., Чумака Ю. Я.,
секретар судового засідання - Денисюк І. Г.,
за участю представників:
прокуратури - Шелест М. В.,
відповідачів - Уртаєва О. І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції касаційну скаргу заступника керівника Одеської обласної прокуратури
на постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 (судді: Савицький Я. Ф., Колоколов С. І., Разюк Г. П.) і рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 (суддя Погребна К.Ф.) у справі
за позовом виконуючого обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради
до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕВРОДОР"
про визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель, та визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти на суму 9 900 000 грн,
В С Т А Н О В И В:
1. Короткий зміст позовних вимог і заперечень
1.1. У серпні 2021 року виконуючий обов`язки керівника Малиновської окружної прокуратури міста Одеси (далі - прокурор) звернувся до Господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради з позовом до Управління дорожнього господарства Одеської міської ради (далі - Управління) та Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕВРОДОР" (далі - ТОВ "ЕВРОДОР") про визнання незаконним рішення уповноваженої особи, фахівця з публічних закупівель Управління Делієргієва Г. Г. від 23.02.2021 № 10 (далі - уповноважена особа Управління), яким затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси"; визнання незаконним протокольного рішення уповноваженої особи Управління від 12.03.2021 № 20 про намір укласти договір про закупівлю та про визнання переможцем за результатами аукціону ТОВ "ЕВРОДОР"; визнання недійсним договору про закупівлю послуг за державні кошти від 23.03.2021 № 8, укладеного між Управлінням і ТОВ "ЕВРОДОР" (далі - договір від 23.03.2021).
На обґрунтування позову прокурор посилався на порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" під час проведення процедури публічної закупівлі послуги "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" та укладання за наслідками відкритих торгів оспорюваного договору з їх переможцем - ТОВ "ЕВРОДОР". Зокрема наголошував на здійсненні поділу предмету закупівлі на частини, неналежне визначення предмета закупівлі, відсутність інформації про якісні та кількісні його характеристики, невідповідність умов укладеного договору змісту тендерної пропозиції.
1.2. Від Управління надійшов відзив на позов, в якому відповідач позовні вимоги не визнав, вважаючи їх необґрунтованими, безпідставними, просив відмовити у позові, наголошуючи, зокрема, на недоведенні прокурором факту порушення вимог законодавства під час проведення спірної закупівлі; підстав представництва прокурором інтересів держави в суді; неефективності обраного прокурором способу захисту порушеного права.
2. Короткий зміст судових рішень
2.1. Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.01.2022, залишеним без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022, у задоволенні позову відмовлено.
Місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив із недоведення прокурором обставин порушення законодавства під час проведення спірної закупівлі. Разом із тим суд першої інстанції установив, що зобов`язання сторін за договором від 23.03.2021 були виконані в повному обсязі, а у випадку визнання договору недійсним Управління буде змушене компенсувати ТОВ "ЕВРОДОР" вартість робіт з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси, яка на дату відшкодування може бути навіть більшою, ніж на дату проведення тендеру, а отже, державні інтереси не будуть захищені, а навпаки створюється ризик їх подальшого порушення, що суперечить завданням господарського судочинства, встановленим частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України. Також суд першої інстанції акцентував на тому, що у разі визнання договору недійсним, Управління вже не зможе оголосити новий тендер і укласти договір на більш вигідних умовах, з огляду на те, що відповідні роботи вже виконані.
3. Короткий зміст касаційної скарги і заперечень на неї
3.1. Заступник керівника Одеської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 25.01.2022 і постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 15.09.2022 у цій справі, в якій просив їх скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
Скаржник вважає оскаржені судові рішення ухваленими з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 1, 4, 21, 22, 23, 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а також статті 48 Бюджетного кодексу України, положень Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020, Технічних правил ремонту і утримання вулиць та доріг населених пунктів, затверджених наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, № 54 від 14.02.2021, а також Порядку проведення ремонту та утримання об`єктів благоустрою населених пунктів, затвердженого наказом Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства, № 154 від 23.09.2003, Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 №198, та порушенням норм процесуального права, зокрема, статей 43, 129 Господарського процесуального кодексу України.
Скаржник на обґрунтування підстав касаційного оскарження посилається на відсутність висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду, а саме щодо порушення статті 48 Бюджетного кодексу України, зокрема оголошення замовником процедури відкритих торгів та їх проведення до установлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів та до затвердження відповідного паспорту бюджетної програми, а також порушення вимог Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку № 708 від 15.04.2020, в частині проведення закупівлі без визначення її предмету та частини 4 статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо безпідставної зміни умов договору про закупівлю; неврахування висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 905/1227/17 щодо дослідження судом обставин, з якими закон пов`язує визнання договорів недійсними на момент їх вчинення і настання відповідних наслідків; у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, від 29.05.2019 у справі N 310/11024/15-ц щодо визначення поняття способу захисту цивільного права та інтересу, у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (пункт 57), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (пункт 40), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц, від 01.10.2019 у справі № 910/3907/18, від 09.02.2021 у справі № 381/622/17 (пункт 14) стосовно ефективності способу захисту права, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27.01.2020 у справі № 761/26815/17 стосовно мети визнання недійсним правочину, у постанові Верховного Суду від 21.09.2021 у справі № 904/1907/15 стосовно наслідків визнання недійсним договору та застосування двосторонньої реституції, у постанові Верховного Суду у складі об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 03.12.2021 у справі № 906/1061/20, якою було уточнено висновок щодо застосування відповідних норм права, викладений у постанові Верховного Суду від 07.07.2021 у справі № 905/1562/20 стосовно того, що вимога про застосування наслідків недійсності правочину може бути заявлена як одночасно з вимогою про визнання правочину недійсним, так і у вигляді самостійної вимоги, у постановах Верховного Суду від 15.01.2019 у справі № 908/799/17, від 23.11.2020 у справі № 908/1578/19, від 23.02.2021 у справі № 908/2005/19 щодо застосування положень статті 129 Господарського процесуального кодексу України в частині покладання судових витрат на прокурора.
3.2. Від ТОВ "ЕВРОДОР" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому товариство просить залишити без змін оскаржені у справі судові рішення, а касаційну скаргу - без задоволення.
3.3. Від Управління також надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому воно просить залишити без змін оскаржені судові рішення як законні та обґрунтовані, а касаційну скаргу - без задоволення.
4. Розгляд касаційної скарги та позиція Верховного Суду
4.1. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників справи, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та заперечення на неї, перевіривши матеріали справи щодо правильності застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.
4.2. Як свідчать матеріали справи та установили попередні судові інстанції рішенням Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VIII "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік" (далі - рішення від 24.12.2020) затверджено бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік.
Згідно з пунктом 4 вказаного рішення Одеською міською радою було затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком 6 до цього рішення.
У пункті 14 рішення від 24.12.2020 визначено, що головні розпорядники коштів бюджету Одеської міської територіальної громади мають забезпечити затвердження паспортів бюджетних програм протягом 45 днів із дня набрання чинності цим рішенням.
Додатком № 6 до вказаного рішення, зокрема встановлено, що на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури передбачено загальний обсяг фінансування у розмірі 100 000 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.
Також цим додатком визначено, що на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 рік передбачено обсяг видатків у розмірі 127 197 000,00 грн. Головним розпорядником коштів місцевого бюджету визначено Управління.
При цьому, у додатку № 3 до цього рішення міститься видаток 1417691, який має назву "Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою, Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади", для чого виділено 100 000 000 грн на 2021 рік.
Відповідно до Положення про Управління, затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.12.2011 № 384-VI, до функцій Управління належить організація експлуатації об`єктів дорожнього господарства, розробка планів поточного ремонту та утримання об`єктів; оцінка стану, підготовка заходів з поліпшення, здійснення технічного нагляду за якістю виконаних робіт (пункт 2.2.9); виконання функцій головного розпорядника бюджетних коштів (пункт 2.2.17).
Рішенням Одеської міської ради від 03.02.2021 № 41-VIII "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VІІІ "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік"" внесено відповідні зміни, зокрема до пунктів 1.3, 1,4 вказаного рішення,а також у додатки 2, 3, 6, 61 до рішення внесено зміни згідно із додатками 1, 2, 3, 4, відповідно4 додаток 7 до рішення викладено у новій редакції згідно із додатком 5.
Відповідно до додатку № 3 рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 обсяг видатків бюджету розвитку, які спрямовуються на капітальний ремонт вулично-дорожньої мережі і об`єктів благоустрою комунальної власності та загального користування на 2021 рік зменшено на 9 000 000,00 грн. Головний розпорядник коштів місцевого бюджету - Управління.
Відповідно до додатку № 5 рішення Одеської міської ради від 03.02.2021 "Розподіл витрат бюджету Одеської міської територіальної громади на реалізацію міських програм у 2021 році" Управління визначено розпорядником коштів місцевого бюджету для виконання комплексної програми будівництва і розвитку соціальної та інженерної інфраструктури міста Одеси на 2020-2023 роки, затвердженої рішенням Одеської міської ради від 06.02.2020 № 5644-VІІ, з обсягом фінансування за рахунок спеціального фонду у розмірі 91 000 000,00 грн.
Наказом Управління як головного розпорядника коштів бюджету Одеської міської територіальної громади від 10.02.2021 № 4 затверджено "Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік", відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн.
02.02.2021 Управлінням на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ було опубліковано: річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 005 000,00 грн за ДК021-2015:5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги (https://prozorro.gov.ua/tender/UA- 2021-02-02-003010-с); річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 007 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-001215-а); річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 504 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-000260-b); річний план та заплановано у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 5 006 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-02-002397-b).
03.02.2021 Управлінням було опубліковано ще 4 річні плани на надання послуг - проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015:5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме на суму 5 011 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000571-с); на суму 10 002 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-000569-b); на суму 10 005 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-002667-b); на суму 5 035 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-03-015484-а).
19.02.2021 Управління також опублікувало 2 річні плани на надання послуг - проведення поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси за ДК021-2015:5023000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги, а саме на суму 5 017 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-002671-а); на суму 7 500 000,00 грн. (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-19-012667-b).
22.02.2021 Управління на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ опублікувало річний план та запланувало у лютому 2021 року проведення закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси на суму 7 002 000,00 грн (https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P- 2021-02-22-003235-b).
Разом із тим, суди зазначили, що матеріали справи свідчать, що 03.02.2021 Управління на електронному майданчику https://prozorro.gov.ua/ розмістило оголошення про проведення відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-с (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с) щодо закупівлі послуг поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, за кодом ДК 021:2015:50230000-6: "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" з очікуваною вартістю закупівлі 10 005 000,00 грн з ПДВ, площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг - 65000, Україна, Одеська обл., м. Одеса, вулично-дорожня мережа.
Відповідно до розділу "Тендерна документація" 03.02.2021 о 15:21 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, пунктом 10 якого визначено, що розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 10 005 000,00 грн з ПДВ (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-02-03-004870-с).
Крім того, 03.02.2021 о 15:21 опубліковано тендерну документацію на закупівлю послуг та проект договору.
Протокольним рішенням уповноваженої особи Управління від 23.02.2021 № 10 внесено зміни до зазначеної тендерної документації; затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг - поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси; вирішено скласти, затвердити та оприлюднити перелік змін що вноситься до тендерної документації в окремому документі.
23.02.2021 опубліковано нову редакцію тендерної документації (https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-02-03-004870-с).
Суди попередніх інстанцій наголосили, що у матеріалах справи наявна нова редакція тендерної документації на закупівлю послуг "Поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси" за кодом ДК 021:2015: 50230000-6 "Послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги" з наступними додатками: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям; перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам; технічна специфікація (технічне завдання); тендерна форма "Пропозиція"; рекомендована форма довідки про залучення субпідрядних організацій; рекомендована форма листа-згоди на обробку персональних даних учасника закупівлі.
Відповідно до умов нової тендерної документації місцем, кількістю та обсягом поставки товарів (надання послуг, виконання робіт) є м. Одеса, вулично-дорожня мережа, 1 послуга (площа покриття, що підлягає поточному ремонту, складає 13 640 м2).
Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій UA-2021-02-03-004870-с, опублікованому 06.03.2021, до аукціону допущено тендерні пропозиції ТОВ "СТРОЙСПЕЦТЕХНІКА", ТОВ "ЕВРОДОР" та ДП "ЛИДЕР".
За результатами аукціону та оцінки тендерних пропозицій переможцем визначено ТОВ "ЕВРОДОР" із ціновою пропозицією 9 900 000,00 грн з ПДВ.
Протокольним рішенням уповноваженої особи Управління від 12.03.2021 № 20 прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.
12.03.2021 було опубліковано оголошення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ "ЕВРОДОР" з ціною тендерної пропозиції 9 900 000,00 грн з ПДВ.
23.03.2021 між Управлінням і ТОВ "ЕВРОДОР" укладено договір № 8 про закупівлю послуги за державні кошти на загальну суму 9 900 000,00 грн зі строком дії договору до 31.12.2021.
Згідно з пунктами 1.1, 1.2 вказаного договору підрядник (ТОВ "ЕВРОДОР") зобов`язався у 2021 році власними силами і засобами, на власний ризик надати послуги з поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси (ДК 021:2015:50230000-6 - послуги з ремонту, технічного обслуговування дорожньої інфраструктури і пов`язаного обладнання та супутні послуги). Площа покриття, що підлягає поточному ремонту становить 13 640 м2, місце надання послуг: м. Одеса, вулично-дорожня мережа. В свою чергу, замовник (Управління) зобов`язується прийняти і оплатити такі послуги в межах виділених бюджетних призначень.
Фінансування послуг здійснюється за рахунок коштів загального фонду бюджету міста Одеси у загальній сумі 9 900 000,00 грн, у тому числі ПДВ 1 650 000 грн (пункт 5.1 договору).
У пункті 6.2 оспорюваного договору визначено, що підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акти приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма № КБ-3).
На виконання договору від 23.03.2021 Управління та ТОВ "ЕВРОДОР" підписали:
- 08.06.2021 - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 року на суму 1 452 051,50 грн; того ж дня було підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 1 452 051,50 грн;
- 14.06.2021 - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за червень 2021 року на суму 3 362 781,95 грн; того ж дня підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 3 362 781,95 грн;
- 05.07.2021 - акт приймання виконаних будівельних робіт (форми КВ-2в) за липень 2021 року на суму 5 085 166,55 грн; того ж дня підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форми КБ-3) на суму 5 085 166,55 грн.
Попередні судові інстанції наголосили на тому, що факт виконання договору від 23.03.2021 не оспорюється учасниками справи.
Поза тим, Північно-східним офісом Держаудитслужби 10.06.2021 було розпочато моніторинг процедур закупівель відкритих торгів, до переліку яких входить UA-2021-02-03-004870-с, за результатами чого складено висновок від 25.06.2021, в якому зазначено про окремі порушення законодавства при проведенні вказаної закупівлі.
4.3. Як установили суди та свідчать матеріали справи, яка розглядається судом касаційної інстанції, предметом позову у ній є вимоги прокурора, заявлені в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби та Одеської міської ради, до Управління та ТОВ "ЕВРОДОР" про визнання незаконним рішення уповноваженої особи Управління від 23.02.2021 № 10, визнання незаконним протокольного рішення уповноваженої особи Управління від 12.03.2021 № 20 та визнання недійсним договору від 23.03.2021.
4.4. Вирішуючи спір у цій справі, суди попередніх інстанцій дослідили обставини справи та наявні у ній докази, надали оцінку доводам сторін, урахували вимоги законодавства, яке регулює спірні правовідносини, та дійшли висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову.
Зокрема, суди надали оцінку та відхилили як такі, що спростовуються матеріалами справи, аргументи прокурора про те, що бюджетом Одеської міської територіальної громади на 2021 рік не передбачено видатків на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі. При цьому попередні судові інстанції виходили із того, що за змістом статті 26 Закону України "Про місцеве самоврядування" виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються такі питання як розгляд прогнозу місцевого бюджету, затвердження місцевого бюджету, внесення змін до нього; затвердження звіту про виконання відповідного бюджету.
Згідно зі статтею 46 Бюджетного кодексу України стадіями виконання бюджету за видатками та кредитуванням є: 1) встановлення бюджетних асигнувань розпорядникам бюджетних коштів на основі та в межах затвердженого розпису бюджету; 2) затвердження кошторисів, паспортів бюджетних програм, а також порядків використання бюджетних коштів; 3) взяття бюджетних зобов`язань; 4) отримання товарів, робіт і послуг; 5) здійснення платежів відповідно до взятих бюджетних зобов`язань; 6) використання товарів, робіт і послуг для виконання завдань бюджетних програм; 7) повернення кредитів до бюджету (щодо кредитування бюджету).
Відповідно до затвердженого розпису бюджету розпорядники бюджетних коштів одержують бюджетні асигнування, що є підставою для затвердження кошторисів. Порядок складання, розгляду, затвердження та основних вимог до виконання кошторисів бюджетних установ встановлюється Кабінетом Міністрів України. Розпорядники бюджетних коштів забезпечують управління бюджетними асигнуваннями і здійснення контролю за виконанням процедур та вимог, встановлених цим Кодексом (стаття 47 Бюджетного кодексу України).
За змістом частини 1 статті 48 Бюджетного кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов`язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов`язань минулих років.
У пункті 40 статті 2 Бюджетного кодексу України визначено, що паспорт бюджетної програми - це документ, що визначає мету, завдання, напрями використання бюджетних коштів, відповідальних виконавців, результативні показники та інші характеристики бюджетної програми відповідно до бюджетного призначення, встановленого законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), та цілей державної політики у відповідній сфері діяльності, формування та/або реалізацію якої забезпечує головний розпорядник бюджетних коштів.
Відповідно до статті 119 Бюджетного кодексу України нецільове використання бюджетних коштів - є їх витрачання на цілі, що не відповідають: бюджетним призначенням, встановленим законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет); напрямам використання бюджетних коштів, визначеним у паспорті бюджетної програми або в порядку використання бюджетних коштів (включаючи порядок та умови надання субвенцій); бюджетним асигнуванням (розпису бюджету, кошторису, плану використання бюджетних коштів).
Як вже зазначалось та це установили суди, пунктом 4 рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 було затверджено на 2021 рік розподіл коштів бюджету розвитку на здійснення заходів на будівництво, реконструкцію і реставрацію, капітальний ремонт об`єктів виробничої, комунікаційної та соціальної інфраструктури за об`єктами згідно з додатком № 6 до цього рішення.
У свою чергу, додатком № 6 було установлено розмір видатків на утримання та розвиток інших об`єктів транспортної інфраструктури, якій дорівнював 100 000 000,00 грн. У подальшому відповідні видатки було зменшено згідно з рішенням Одеської міської ради від 03.02.2021 № 41-VIII "Про внесення змін до рішення Одеської міської ради від 24.12.2020 № 13-VІІІ "Про бюджет Одеської міської територіальної громади на 2021 рік"".
Управління відповідно до покладених на нього функцій самостійно розпоряджається виділеними бюджетом коштами, що узгоджується також зі змістом рішення від 24.12.2020.
Суд апеляційної інстанції установив, що рішенням Одеської міської ради від 11.12.2019 № 5453-VІІ, зокрема, був створений дорожній фонд Одеської міської ради та затверджено відповідне Положення (додаток 10 до рішення).
Відповідно до пункту 3 вказаного Положення, наявного у матеріалах справи, кошти Фонду спрямовуються на фінансування будівництва, реконструкції, ремонту і утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення, вулиць і доріг у населених пунктах, що належать до комунальної власності, а також на потреби дорожнього господарства (в межах бюджетних призначень за бюджетною програмою "Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади" (КПКВКМБ 1417691).
Разом із тим у додатку № 3 до рішення від 24.12.2020 (окрім матеріалів справи, знаходиться у вільному доступі за посиланням https://omr.gov.ua/ua/acts/council/182402/) міститься видаток 1417691 "Виконання заходів за рахунок цільових фондів, утворених Верховною Радою Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади і фондів, утворених Верховною Радою, Автономної Республіки Крим, органами місцевого самоврядування і місцевими органами виконавчої влади", відповідно до якого на відповідні заходи виділено 100 000 000 грн на 2021 рік. Це призначення бюджетного видатку кореспондує призначенню, зазначеному у пункті 3 додатку 10 вказаного Положення.
Управлінням як головним розпорядником коштів бюджету Одеської міської територіальної громади згідно з наказом від 10.02.2021 № 4 затверджено "Паспорт бюджетної програми місцевого бюджету на 2021 рік", відповідно до якого, зокрема одним із напрямів використання бюджетних коштів є забезпечення проведення поточного ремонту проїжджої частини вулиць, тротуарів, внутрішньоквартальних проїздів у м. Одесі, на що із загального фонду виділено 100 000 000,00 грн; спірні електронні торги проведено Управлінням саме щодо закупівлі послуг поточного ремонту вулично-дорожньої мережі м. Одеси.
Зважаючи на викладене, суди відхилили довід прокурора про те, що у міському бюджеті на 2021 рік передбачені видатки саме на капітальний, а не поточний ремонт вулично-дорожньої мережі.
Разом із цим, апеляційний господарський суд не взяв до уваги посилання прокурора на додаток № 6 до рішення від 24.12.2020, який, як зазначив суд, жодним чином не може регулювати витрати бюджету на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі м. Одеси, та наголосив на тому, що прокурор залишив поза увагою положення іншого додатку (№ 3), яким передбачено виділення коштів на поточний ремонт вулично-дорожньої мережі міста, а також єдиного уповноваженого розпорядника таких коштів.
Водночас попередні судові інстанції відхилили твердження прокурора стосовно поділу предмета закупівлі на частини, а саме те, що Управлінням було проведено 11 закупівель на суму 72 094 000,00 грн, за результатами яких укладено 11 договорів на суму 71 161 493,39 грн з ПДВ, що фактично, на думку прокурора, призвело до нецільового використання бюджетних коштів, а також поділу предмета закупівлі на частини, і максимального залучення бюджетних коштів, та, як наслідок, досягнення мінімального результату при їх використанні.
Так, господарські суди попередніх інстанції зазначили, що відповідно до частини 2 статті 237 Господарського процесуального кодексу України при ухваленні рішення суд не може виходити у рішенні за межі позовних вимог; матеріали цієї справи свідчать про те, що позовні вимоги прокурора ґрунтуються на невідповідності вимогам закону процедури закупівлі при проведенні відкритих торгів UA-2021-02-03-004870-с та пов`язаної з нею тендерною документацією, тому дослідження інших процедур закупівель виходить за межі позовних вимог прокурора та, відповідно, підстав для розгляду доводів прокурора, які виходять за межі позовних вимог у цій справі, немає.
Також господарські суди першої та апеляційної інстанцій надали оцінку доводам прокурора про порушення вимог закону при визначенні предмета закупівлі з огляду на відсутність конкретизації місця виконання робіт, навівши в судових рішеннях мотиви їх відхилення. При цьому попередні судові інстанції виходили, зокрема, із того,
За змістом статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель - оголошення про проведення відкритих торгів, оголошення про проведення торгів з обмеженою участю та оголошення про проведення конкурентного діалогу.
Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.
Положеннями статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості: 1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним. Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону; 3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону; 4) інформація про маркування, протоколи випробувань або сертифікати, що підтверджують відповідність предмета закупівлі встановленим замовником вимогам (у разі потреби); 5) кількість товару та місце його поставки; 6) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 7) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 8) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов; 9) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота). Замовник може передбачити можливість укладення одного договору про закупівлю з одним і тим самим учасником у разі визначення його переможцем за кількома лотами; 10) перелік критеріїв оцінки та методика оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги кожного критерію. У разі застосування критерію оцінки вартість життєвого циклу, методика оцінки тендерних пропозицій повинна містити опис усіх складових вартісних елементів та перелік документів і інформації, які повинні надати учасники для підтвердження вартості складових елементів життєвого циклу. Замовник у разі необхідності дисконтування витрат життєвого циклу майбутніх періодів може використовувати поточну облікову ставку Національного банку України. Вартість життєвого циклу може рахуватися як сума всіх витрат життєвого циклу або сума всіх витрат життєвого циклу, поділена на розрахункову одиницю експлуатації предмета закупівлі; 11) строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 12) валюта, у якій повинна бути зазначена ціна тендерної пропозиції; 13) мова (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 14) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 15) розмір та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 16) розмір, вид, строк та умови надання, повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає таке забезпечення надати); 17) прізвище, ім`я та по батькові, посада та електронна адреса однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками; 18) вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг; 19) опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх тендерних пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст тендерної пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону.