ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
07 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 640/1424/20
адміністративне провадження № К/9901/31604/21 №К/9901/30738/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Білак М.В., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 640/1424/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Генерального прокурора, Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України про визнання протиправним та скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1, Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28 квітня 2021 року, ухвалене суддею Кузьменком В.А.,
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Бужак Н. П., суддів: Костюк Л.О., Кобаля М.І.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Генерального прокурора (далі - відповідач 2, ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва замінено з Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича), Другої кадрової комісії Генеральної прокуратури України (далі - відповідач 3, Кадрова комісія), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії від 04 грудня 2019 року № 9 щодо неуспішного проходження позивачем атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №2072 від 21 грудня 2019 року про звільнення позивача з посади прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури;
1.3. поновити позивача в органах прокуратури України (Офісі Генерального прокурора) на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено з 24 грудня 2019 року;
1.4. визнати недійсним запис № 15 про звільнення з посади, яку обіймав, та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на підставі наказу Генеральної прокуратури України від 21 грудня 2019 року № 2072ц, зроблений у трудовій книжці позивача НОМЕР_1 ;
1.5. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 24 грудня 2019 року і до моменту фактичного поновлення на роботі;
1.6. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь позивача вихідну допомогу у розмірі не менше середнього місячного заробітку.
2. Позов обґрунтований тим, що оскаржуваний наказ відповідач прийняв всупереч положенням Конституції України, міжнародним договорам, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та інших норм міжнародного права, практиці Європейського суду з прав людини та чинному законодавству України, оскільки відповідач не конкретизував підставу звільнення, порушивши принцип правової визначеності. Мотивуючи протиправність оскаржуваного наказу позивач указуває, що на момент його звільнення Офіс Генерального прокурора не утворено, а Генеральна прокуратура України не ліквідована та не перебувала в стані припинення, що свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон №1697-VII).
2.1. На переконання позивача, всупереч статті 22 Конституції України, якою закріплено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані, а при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, всупереч статті 16 Закону №1697-VII, якою закріплені гарантії незалежності прокурора, у тому числі те, що прокурор призначається на посаду безстроково, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ та Порядком проходження прокурорами атестації суттєво погіршені права прокурорів на працю та її вільний вибір, гарантованого статтею 43 Конституції України, правову визначеність, гарантовану Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
2.2. Позивач наполягає, що його звільнення відбулося з порушеннями положень статей 42, 42-1, 49-2, 74 та 121 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), оскільки на цей момент була відсутня діюча норма спеціального закону, що регулює статус прокурорів, яка встановлювала б особливості застосування до прокурорів положень вищевказаних норм КЗпП України, які врегульовують звільнення з посади працівників у разі ліквідації чи реорганізації установи, у якій працівник обіймає посаду, або ж у разі скорочення кількості працівників, зокрема в частині надання гарантій, пільг і компенсацій при вивільненні працівників (попередження за 2 місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, наявність скорочення чисельності або штату працівників, змін в організації виробництва тощо).
2.3. Уважає, що кадрова комісія № 2 не мала повноважень проводити атестацію прокурорів Генеральної прокуратури для переведення їх до Офісу Генерального прокурора, оскільки ця комісія була утворена до початку діяльності Офісу Генерального прокурора.
2.4. Поряд із цим, позивач зазначає про порушення відповідачем під час його звільнення вимог статті 44 КЗпП України в частині не виплати належної йому вихідної допомоги у розмірі не менше середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач 3 2007 року працював на різних посадах в органах прокуратури, за останньою посадою згідно наказу Генерального прокурора від 20.07.2017 №820ц - прокурор відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до в Офісі Генерального прокурора, 15.10.2019 на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, у зв`язку з чим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
6. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 04.12.2019 № 9 про неуспішне проходження прокурором атестації.
7. Відповідно до вказаного рішення комісія з`ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема:
1) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності: позивачем не надано повні та вичерпні відповіді на запитання членів комісії щодо змісту практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства;
2) щодо підстав невідповідності прокурора вимогам доброчесності: на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у комісії наявні обґрунтовані сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, а саме квартири площею 113 м2 в ЖК "Парк-хол Горький". ОСОБА_1 задекларовано вартість квартири - 1 979 250,00 грн у той час, ринкові ціни на квартири такої площі починаються зі 170 000 доларів США (понад 4 000 000,00 грн). Батько, матір, дружина, мачуха ОСОБА_1 на час придбання квартири працювали в суді та органах прокуратури.
8. Наказом Генерального прокурора Рябошапки Р.Г. від 21.12.2019 № 2072ц, керуючись статтею 9 Закону № 1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 21.12.2019.
9. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
10. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними і скасовані рішення Кадрової комісії від 04.12.2019 № 9 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" та наказ Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2072ц про звільнення позивача. Поновлено ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, з 24.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 535 151,57 грн. В іншій частині адміністративного позову відмовлено.
11. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що станом на час звільнення позивача з посади, ні реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення), ні ліквідації Генеральної прокуратури не відбулось, а здійснено лише перейменування юридичної особи "Генеральної прокуратури України" в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (наказ Генерального прокурора від 27.12.2019 № 358 "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора"), як не відбулося і скорочення посади, яку займав позивач.
11.1. Суд першої інстанції уважав, що застосування в оскаржуваному наказі про звільнення посилань на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.
11.2. Суд цієї інстанції підкреслив, що норми Закону № 1697-VII не передбачають такої підстави для звільнення прокурора з посади як прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації. Разом з тим, оскаржуваний наказ містить посилання на рішення Кадрової комісії № 2, як на підставу для його прийняття.
11.3. Наведене, за висновком суду першої інстанції, вказує на відсутність правових підстав для звільнення позивача, що є самостійною та достатньою підставою для висновку про протиправність оскаржуваного наказу.
11.4. Визнаючи протиправним та скасовуючи рішення Кадрової комісії "Про неуспішне проходження прокурором атестації" від 10.12.2019 № 9, суд першої інстанції урахував, що позивач у позові помилково указав номер оскаржуваного рішення " 10", хоча за матеріалами справи це рішення має номер " 9", а тому суд вважав за необхідне вказати вірний номер рішення.
11.5. За оцінкою суду першої інстанції це рішення не містить детального опису підстав для його прийняття, а містить лише посилання на наявність "обґрунтованого сумніву", не відповідає критеріям обґрунтованості, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, без наведеного обґрунтування такого висновку.
11.6. Суд цієї інстанції зауважив, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей, оскільки відповідач не надав до суду будь-яких доказів, які викликали б сумніви щодо відповідності вимогам професійної компетентності в частині виконання практичного завдання та актуальних проблем застосування кримінального та кримінального процесуального законодавства, а також доказів на підтвердження висновків щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині суттєвого заниження фактичної вартості майна у декларації, зокрема, не надав доказів звернення до Національного агентства з питань запобігання корупції, як органу, до виключної компетенції якого належить контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів.
11.7. Погоджуючись із доводами позивача про відсутність у Другої кадрової комісії повноважень на проведення атестації прокурорів, суд першої інстанції виходив з того, що в матеріалах справи відсутні докази того, за якими критеріями здійснювався добір членів кадрової комісії, з огляду на що, відповідачі не довели та не надали належних доказів щодо підтвердження правомірності формування Другої кадрової комісії, у тому числі компетентності та наявності необхідних професійних і моральних якостей її членів, які мають необхідний досвід щодо проведення атестації та бездоганну ділову репутацію, володіють тематикою, яка використовується для складання тестів та завдань іспиту, чи є вони політично нейтральними та чи мають досвід в галузі права.
11.8. Враховуючи зміну найменування юридичної особи "Генеральної прокуратури України" на "Офіс Генерального прокурора", з метою відновлення порушеного права позивача на працю, враховуючи незаконність звільнення позивача, суд першої інстанції уважав ефективним способом поновлення порушеного права позивача - поновлення його в Офісі Генерального прокурора на рівнозначній посаді, яку він обіймав на момент звільнення.
11.9. Стягуючи середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 1 535 151,57 грн за правилами Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, суд першої інстанції виходив із розрахунку з урахуванням постанови Кабінету Міністрів України від 31.05.2012 № 505 та постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2019 № 1155 із застосуванням коефіцієнту підвищення при обчисленні середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу до набрання чинності постановою Кабінету Міністрів України № 1213 від 09.12.2020, якою пункт 10 Порядку 100 виключено з 12.12.2020.
11.10. Відмовляючи позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання недійсним запису № 15 про звільнення позивача з посади у трудовій книжці НОМЕР_1, суд першої інстанції виходив з того, що Інструкцією про порядок ведення трудових книжок працівників не передбачено можливості визнання недійсним запису у трудовій книжці, а тому уважав скасування наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді є належним та достатнім способом захисту його прав.
11.11. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь позивача вихідної допомоги у розмірі не менше середнього місячного заробітку на підставі статті 44 КЗпП України, суд першої інстанції наголосив, що Закон України "Про прокуратуру" у редакції від 05.11.1991, у тому числі частина перша статті 46-2, якою передбачалось звільнення прокурорів за КЗпП України, втратив чинність 15.07.2015 на підставі "Прикінцевих положень" Закону № 1697-VII. Ураховуючи, що позивача звільнено з підстав та в порядку, передбачених Законом № 1697-VII, яким не передбачено виплати вихідної допомоги при звільненні, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивач не набув права на її отримання.
12. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 рішення суду першої інстанції змінено та викладено його абзац четвертий у такій редакції: "Поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу підготовки матеріалів щодо дисциплінарної відповідальності та звільнення прокурорів з посад управління організаційного забезпечення діяльності (Секретаріат) Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів Департаменту кадрової роботи та державної служби Генеральної прокуратури України з 24.12.2019". В решті рішення суду залишено без змін.
12.1. Змінюючи рішення суду першої інстанції у вказаній частині, суд апеляційної інстанції уважав, що судом першої інстанції помилково поновлено позивача в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, та визнав необхідним поновити позивача на попередній роботі (на раніше займаній посаді у тому ж органі) так, як це передбачено положеннями частини першої статті 235 КЗпП України.
12.2. Залишаючи без змін рішення суду першої інстанції в іншій частині, суд апеляційної інстанції погодився з висновком суду першої інстанції, що оскільки зміст оскаржуваного рішення Кадрової комісії від 04.12.2019 року № 9 не містить конкретних обставин, що вплинули на його прийняття, то рішення є невмотивованим та таким, що не відповідає вимогам, установленим абзацом 3 пункту 12 Порядку № 233. Колегія суддів уважала обґрунтованими висновки суду першої інстанції, що у цій справі відповідачами на підставі належних та допустимих доказів не доведено правомірності рішення Другої кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації. Тож, враховуючи протиправність рішення Другої кадрової комісії, колегія суддів погодилася з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора від 21.12.2019 № 2072ц, а також поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
13. Касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду (далі - Суд) 18.08.2021. За змістом цієї скарги скаржник просить скасувати постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 в частині зміни абзацу 4 рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021, і ухвалити нове судове рішення в цій частині, яким поновити ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення з 24.12.2019. В решті рішення суду першої інстанції просить залишити без змін.
14. Касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
14.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом скаржник указує, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.02.2018 у справі № 817/280/16, від 28.02.2019 у справі № 817/860/16, від 03.10.2019 у справі № 826/10460/16. У цих постановах Верховний Суд, виклав правову позицію, відповідно до якої у випадку коли поновити позивача на посаді, з якої його звільнили і якої (формально) вже немає неможливо, то належним способом захисту порушеного права може бути поновлення на посаді, аналогічній тій, з якої його звільнили і яка існує на дату поновлення.
14.2. Доводи цієї касаційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції правильно відновлено порушене право позивача щодо рівного доступу до державної служби, яке скаржник мав до звільнення, шляхом поновлення на рівнозначній посаді саме в Офісі Генерального прокурора. Натомість обраний апеляційним судом спосіб поновлення на посаді створює передумови до грубого порушення вимог пункту 17 розділу I Закону № 113-1X, згідно якого повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
15. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07.09.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/30738/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
16. Від Офісу Генерального прокурора 27.09.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу позивача, де відповідач просить залишити її без задоволення з огляду на безпідставність її доводів.
17. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора надійшла до Верховного Суду 26.08.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 28.04.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 20.07.2021 в частині задоволення позовних вимог, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову у цій справі відмовити повністю.
18. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
18.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 2 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує щодо необхідності відступлення від висновків Верховного Суду, викладених у постанові від 13.05.2021 № 120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України "Про запобігання корупції".
18.2. Скаржник підкреслює, що жодна норма Закону "Про запобігання корупції" (далі - Закон № 1700-VII) чи іншого закону не вказує про виключність повноважень Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з перевірки декларацій і не заперечує права інших органів в межах їх компетенції здійснювати такі перевірки. Акцентує увагу, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
18.3. Наголошує, що висновки судів про те, що повноваженнями щодо перевірки декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
18.4. Безпідставними, на переконання цього скаржника, є висновки судів попередніх інстанцій в частині надання оцінки кадровою комісією доброчесності прокурора. Офіс Генерального прокурора доводить, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетенції прокурора та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам, оскільки такі дискреційні повноваження мають виключно члени кадрової комісії.
18.5. Також безпідставними, на думку цього ж скаржника, є висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що рішення кадрової комісії є немотивованим та не містить зазначення обставин, що вплинули на його прийняття, оскільки це не відповідає фактичним обставинам справи.
18.6. В обґрунтування підстав касаційного оскарження на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 15 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221, якими визначені джерела отримання інформації про прокурора для забезпечення цілей атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 223 (далі - Порядок № 223), пункту 10 розділу V Порядку № 221 про право фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та місцевого самоврядування подавати інформацію про прокурора кадровій комісії, та дискрецію кадрових комісій приймати рішення без додаткового офіційного підтвердження відомостей, отриманих від фізичних осіб.
18.7. Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
18.8. Поряд із цим Офіс Генерального прокурора звертає увагу, що суди попередніх інстанцій, покладаючи на відповідача обов`язок сплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24.12.2019, не врахували, що ОСОБА_1 звільнений з 24.12.2019, який був його останнім робочим днем, а тому за вказаний день останньому нараховано та виплачено заробітну плату. До того ж судом для обрахунку розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу помилково застосовано розміри посадових окладів, визначених Постановою № 1155, оскільки дія цієї постанови поширюється саме на тих прокурорів, які успішно пройшли атестацію та можуть бути переведені на посади прокурорів в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур або які взяли участь у відкритому конкурсі на вакантні посади в Офісі Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури. У той час як на інших прокурорів (які не пройшли атестацію та не переведені у встановленому Законом № 113-ІХ в Офіс Генерального прокурора, обласні та окружні прокуратури) продовжують отримувати заробітну плату відповідно до Постанови № 505, що прямо обумовлено перехідними Закону № 113-ІХ.
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 11.10.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/31604/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
20. Від ОСОБА_1 05.11.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, де позивач просить залишити її без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість.
21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 25.11.2022 закінчено підготовчі дії за касаційними провадженнями № К/9901/30738/21, № К/9901/31604/21 та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику учасників за наявними у справі матеріалами.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
25. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
26. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
27. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
28. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб`єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.
29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У зв`язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
33. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
34. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
35. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
36. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
38. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
39. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.