ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року
м. Київ
cправа № 910/14025/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Малашенкової Т.М. (головуючий), Бенедисюка І.М., Колос І.Б.,
за участю секретаря судового засідання Барвіцької М.Т.,
представників учасників справи:
позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрагрант" (далі - ТОВ "Фрагрант", позивач, скаржник) - не з`явився,
відповідача - Міністерства оборони України (далі - Міністерство, відповідач - 1) - Кривошея Д.А. (самопредставництво),
відповідача - Акціонерного товариства "Перший український міжнародний банк" (далі - АТ "Перший український міжнародний банк", Банк, відповідач - 2) - не з`явився,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу ТОВ "Фрагрант"
на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 (головуючий - суддя Нечай О.В.),
постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 (головуючий - суддя Коротун О.М., судді: Майданевич А.Г., Сулім В.В.)
у справі №910/14025/20
за позовом ТОВ "Фрагрант"
до Міністерства; АТ "Перший український міжнародний банк"
про визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення, визнання недійсною вимоги.
ВСТУП
Спір виник щодо наявності/відсутності підстав для визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі; а також щодо наявності/відсутності підстав для визнання вимоги за гарантією, виданою банком, недійсною та такою, що не підлягає виконанню.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
1.1. ТОВ "Фрагрант" звернулось до суду з позовною заявою до Міністерства та Банку про:
- визнання незаконним та зобов`язання скасувати рішення Міністерства, прийнятого у вигляді протоколу на засіданні тендерного комітету щодо відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі для потреб оборони в електронній системі закупівель "Prozorro";
- визнання недійсною вимоги за банківською гарантією, як такої, що не підлягає виконанню.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішення відповідача - 1, оформлене протоколом щодо відхилення цінової пропозиції позивача є незаконним, оскільки не містить суті невиконаного (неналежним чином виконаного) позивачем зобов`язання щодо надання документів.
1.2.1. На думку позивача, вимога за банківською гарантією є недійсною та не підлягає виконанню, оскільки ТОВ "Фрагрант" надало відповідачу - 1 усі необхідні та достатні документи по лоту закупівлі для підписання договору. Крім того, Міністерством визначено переможця переговорної процедури та укладено з ним відповідний договір.
1.3. ТОВ "Фрагрант" подало до суду заяву про зміну підстав позову, в якій позивач зазначив, що оскільки Міністерство укладено договір про закупівлю з іншим учасником, зобов`язання гаранта за гарантією є припиненим і вимога є незаконною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, окремою підставою для визнання вимоги за банківською гарантією незаконною та такою, що не підлягає виконанню, є закінчення строку, на який вона була видана.
1.4. ТОВ "Фрагрант" подало до суду ще одну заяву про зміну підстав позову, де відзначило, що обов`язок надання документів, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає в учасника процедури закупівлі тільки після визнання його переможцем, а відтак вимога Міністерства за банківською гарантією є незаконною та такою, що не підлягає виконанню.
2. Короткий зміст рішень суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.03.2021 прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду.
2.2. У підготовчому засіданні 31.03.2021 судом прийнято заяву позивача про зміну підстав позову до розгляду.
2.3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 14.07.2021, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022, у справі № 910/14025/20 у задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі. Скасовано заходи забезпечення позову, вжиті ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.09.2020 у справі № 910/13306/20.
2.3.1. Також як вбачається зі змісту рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 судом розглянуто заяву позивача про залишення позову без розгляду та відмовлено в її задоволенні з урахуванням положень пункту 5 частини першої статті 226 ГПК України.
3. Короткий зміст вимог касаційної скарги
3.1. Не погоджуючись з судовими рішеннями ТОВ "Фрагрант" просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20, ухвалити нове рішення суду, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.
АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
4. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу
4.1. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) скаржник вказує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах та на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, а саме:
- статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки обов`язок надання документів, передбачених пунктами 3, 5, 6, 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає саме в учасника процедури закупівлі тільки після визначення його переможцем, а до цього моменту ненадання зазначених документів не може бути підставою для ухвалення Міністерством рішення про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі та для настання гарантійного випадку за банківською гарантією з підстав ненадання таких документів;
- статті 561 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України). На думку скаржника, оскільки Міністерство за результатами спірної переговорної процедури закупівлі уклало договір з іншим учасником, то зобов`язання гаранта за даною банківською гарантією є припиненим. Крім того, скаржник наголошує, що строк дії гарантії закінчився ще в грудні 2020 року, а тому є підстави для визнання вимоги за банківською гарантією недійсною та такою, що не підлягає виконанню.
4.1.1. Також скаржник вказує на порушення норм процесуального права, а саме:
- частини першої статті 86 ГПК України, оскільки судами неповно та всебічно досліджено підставу винесення рішення Міністерством, що було прийняте у формі протоколу №75/407/15 від 26.08.2020;
- суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив клопотання позивача про відкладення розгляду справи чим фактично позбавив скаржника на правову допомогу та всупереч частинам першої та другої статті 16 ГПК України здійснив розгляд справи.
5. Позиція інших учасників справи
5.1. Міністерство 22.11.2022 (згідно з поштовими відмітками на конверті) подало до Верховного Суду відзив на касаційну скаргу, в якому просило Суд залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
5.2. Від АТ "Перший український міжнародний банк" відзиву на касаційну скаргу до Суду не надходило.
6. СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
6.1. В електронній системі закупівель "Prozorro" Міністерством 16.07.2020 оприлюднено Оголошення про проведення відбору учасників для проведення переговорної процедури закупівлі для потреб оборони UA-2020-07-16-00663-с (далі - Оголошення) на предмет закупівлі: нафта і дистиляти (09130000-9) (паливо дизельне): лот 2 (09134200-9) дизельне паливо (паливо дизельне ДП-Л-Євро5-В0) у кількості 4 400 тонн за ціною 21 649,98 грн з ПДВ за 1 тону загальною вартістю 95 259 912,00 грн з ПДВ з термінами постачання, визначеними замовником.
6.2. За змістом пункту 9.1 Оголошення, затвердженого протоколом засідання тендерного комітету Міністерства від 16.07.2020 №75/407/1 (далі - Протокол №75/407/1) замовником вимагається внесення учасником забезпечення цінової пропозиції. Підтвердженням надання забезпечення цінової пропозиції є електронна банківська гарантія, яка повинна бути оформлена відповідно до вимог постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639, містити інформацію про зобов`язання банку в разі виникнення обставин, передбачених пунктом 9.7 цього розділу, відшкодувати на рахунок Міністерства кошти у сумі забезпечення цінової пропозиції, визначених у пункті 9.3 цього розділу, підписана електронним підписом, або кваліфікованим електронним підписом, або удосконаленим електронним підписом уповноваженої особи банку. Електронну банківську гарантію подавати окремо за кожним лотом.
6.2.1. Вимоги до гарантії визначено пунктом 9.2 Протоколу № 75/407/1.
6.2.2. Згідно з пунктами 9.3, 9.4 Протоколу № 75/407/1 розмір забезпечення цінової пропозиції за лотом 2 складає 2 904 000,00 грн. Строк дії забезпечення цінової пропозиції становить 120 календарних днів, починаючи з кінцевого строку подання цінової пропозиції.
6.2.3. Відповідно до пункту 9.7 Протоколу № 75/407/1 забезпечення цінової пропозиції не повертається учаснику в разі: відмови або неучасті в переговорах, призначених замовником, у визначеному замовником дату їх проведення; непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі договору про закупівлю у визначені замовником терміни; ненадання учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; ненадання переможцем переговорної процедури закупівлі забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення вимагалося в оголошенні про проведення відбору учасників.
6.2.4. У підпунктах 6, 7 пункту 12.3 Протоколу № 75/407/1 визначено перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників встановленим кваліфікаційним критеріям, вимогам установленим статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та іншим вимогам закону, що подаються у складі цінової пропозиції, а саме сканована довідка у довільній формі, яка повинна містити інформацію про те, що:
- учасник процедури закупівлі не пропонує, не дає або не погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій службовій (посадовій) особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;
- відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
- службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов`язаного з корупцією;
- суб`єкт господарювання (учасник) протягом трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів тендерів;
- фізична особа, яка є учасником процедури закупівлі, не була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яка підписала тендерну пропозицію (або уповноважена на підписання договору в разі переговорної процедури закупівлі), не була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів (зокрема, пов`язаний з хабарництвом, шахрайством та відмиванням коштів), судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;
- тендерна пропозиція подана учасником конкурентної процедури закупівлі або участь у переговорній процедурі бере учасник, який не є пов`язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з уповноваженою особою (особами), та/або керівником замовника;
- учасник процедури закупівлі не визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього не відкрита ліквідаційна процедура;
- у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань наявна або відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" (крім нерезидентів);
- юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), має або не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом);
- учасник процедури закупівлі не є особою, до якої застосовано санкцію у виді заборони на здійснення у неї публічних закупівель товарів, робіт і послуг згідно із Законом України "Про санкції";
- службова (посадова) особа учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
- учасник процедури закупівлі не має заборгованість зі сплати податків і зборів (обов`язкових платежів), крім випадку, якщо такий учасник здійснив заходи щодо розстрочення і відстрочення такої заборгованості у порядку та на умовах, визначених законодавством країни реєстрації такого учасника;
- учасник процедури закупівлі виконав або не виконав всі зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання договору;
- учасник (суб`єкт господарювання) не сплатив/сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
6.2.4.1. Скановані копії документів, що підтверджують повноваження керівника: протокол установчих (загальних) зборів або рішення засновника та наказ (розпорядження) про призначення, або вступ на посаду (для суб`єктів підприємницької діяльності - фізичних осіб та фізичних осіб-підприємців за наявності). У разі якщо інтереси учасника представляє не керівник, а саме якщо документи цінової пропозиції підписує не керівник, а уповноважена ним особа, подається сканована довіреність (доручення) на цю особу учасника про надання повноважень цій особі підписувати документи цінової пропозицї.
6.2.5. Пунктом 12.4 Протоколу № 75/407/1 передбачено, що після завершення електронного аукціону на переговори, відповідно до частини третьої статті 6 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" з метою перевірки відповідності кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", необхідно надати на переговори та завантажити на веб-порталі Уповноваженого органу скановані у форматі PDF або JPG, зокрема, заповнену форму "Цінова пропозиція" (додаток 1) із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення); документи на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі":
1) довідка/інформація в довільній формі про те, що відомості про юридичну особу, яка є учасником, не внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення;
2) довідка/інформація в довільній формі про те, що службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, не було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення правопорушення, пов`язаного з використанням дитячої праці чи будь-якими формами торгівлі людьми;
3) довідка/інформація в довільній формі, що підтверджує відсутність у замовника підстави для прийняття рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та можливість відхилити пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору; довіреність на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проект договору за результатами переговорів.
6.3. ТОВ "Фрагрант" допущено до участі у зазначеній вище процедурі закупівлі для потреб оборони нафти і дистилятів за ідентифікатором UA-2020-07-16-00663-с лот 2.
6.4. З метою прийняття участі в переговорній процедурі позивач оформив та надав відповідачу - 1 банківську гарантію від 27.07.2020 № KIEG287981707 (далі - Гарантія) по лоту 2, яка видана АТ "Перший український міжнародний банк".
6.4.1. Згідно з даною Гарантією гарант зобов`язався виплатити бенефіціару (Міністерству) суму, що складає 2 904 000,00 грн за лотом 2 протягом п`яти банківських днів після одержання гарантом викладеної українською мовою та підписаної уповноваженою особою першої письмової вимоги бенефіціара, в якій бенефіціар заявляє про те, що принципал не виконав свої зобов`язання, що передбачаються його пропозицією, зокрема, у випадку ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
6.4.2. Зобов`язання гаранта за цією гарантією припиняються на підставі:
- сплати бенефіціару загальної суми цієї гарантії;
- закінчення строку, на який видана гарантія;
- відмови бенефіціара від своїх прав за гарантією;
- закінчення строку дії забезпечення цінової пропозиції;
- укладення договору про закупівлю з учасником, який став переможцем переговорної процедури;
- відкликання цінової пропозиції принципалом до закінчення строку її подання;
- закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали цінові пропозиції.
6.4.3. Гарантія набуває чинності з 27.07.2020 та діє по 09.12.2020 включно.
6.5. За результатами розгляду пропозицій учасників відбору на закупівлю на засіданні тендерного комітету Міністерства 17.08.2020 прийнято рішення робочої групи провести переговори за лотом 2 з ТОВ "Фрагрант".
6.6. Згідно з Протоколом переговорів щодо закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) (паливо дизельне) від 20.08.2020 №75/407/13 (далі - Протокол № 75/407/13) на засідання тендерного комітету Міністерства запрошено позивача, представником якого надано частину документів, які вимагались в Оголошенні. Учасником погоджено умови проєкту договору.
6.6.1. Членами робочої групи тендерного комітету Міністерства повідомлено ТОВ "Фрагрант", що в наданих ним документах:
- відсутня сканована довіреність на Бурого В.О. на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів, у тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проєкт договору за результатами переговорів;
- у довідці "Відомості про учасника" (від 27.07.2020 вих. № 1/6663-с/20) у таблиці пункту 5 зазначено не весь перелік документів, на підставі яких підтверджується правомочність на укладання договору директором, а також не вірно зазначено номер рішення учасника ТОВ "Фрагрант" від 25.02.2019;
- відсутнє рішення Учасника № 03-04-20 ТОВ "Фрагрант" від 03.04.2020, яке зазначено у переліку документів, яким підтверджується правомочність на укладення договору директором у довідці "Відомості про учасника" (від 27.07.2020 вих. № 1/6663-с/20);
- відсутній документ, що підтверджує прийняття звіту про фінансові результати (Звіту про сукупний дохід) за 2019 рік ТОВ "Фрагрант";
- відсутня довідка довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
- відсутня форма "Цінова пропозиція" за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення);
- документи на підтвердження вимог, визначених у статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" на момент кваліфікації на веб-порталі Уповноваженого органу не оприлюднені;
- у висновку 10 Хіммотологічного центру Міністерства (від 29.07.2020 вих. № 239) зазначено, що пропозиція ТОВ "Фрагрант" відповідає заявленому предмету закупівлі. Одночасно, було запропоновано зменшити цінову пропозицію.
6.6.2. Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу довіреність (доручення) на право підписувати відповідні документи за результатами проведених переговорів (у разі присутності представника учасника), в тому числі зменшувати ціну на товар під час проведення переговорів та погоджувати проєкт договору за результатами переговорів, документи на підтвердження відсутності підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі, визначених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", цінову пропозицію за лотом 2 із визначенням початкової ціни цінової пропозиції та ціни за результатами аукціону (враховуючи зменшення) та нову цінову пропозицію за результатами переговорів. Учаснику в термін до 14:30 год. 21.08.2020 необхідно усунути недоліки, які виявлені членами тендерного комітету Міністерства, та оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу. В учасника відсутні зауваження до ведення переговорів.
6.7. Зі змісту Протоколу № 75/407/13 вбачається, що його підписано членами тендерного комітету Міністерства, а також представником позивача Бурим В.О.
6.8. Рішенням тендерного комітету Міністерства, оформленого протоколом від 26.08.2020 № 75/407/5 (далі - Протокол № 75/407/15), відповідно до вимог пунктів 6, 7 частини першої статті 4 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відхилено цінову пропозицію ТОВ "Фрагрант" за лотом 2, у зв`язку з невідповідністю учасника кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та не усуненням учасником недоліків у поданих ним документах протягом наступних 24 годин з моменту ознайомлення учасника з такими недоліками під час проведення переговорів.
6.8.1. Крім того, вказаним рішенням вирішено не повертати ТОВ "Фрагрант" забезпечення цінової пропозиції за лотом 2, у зв`язку з ненаданням учасником документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".
6.9. Банк 03.09.2020 отримав вимогу Міністерства від 03.09.2020 №119/5688/59 по Гарантії, в якій, у зв`язку з порушенням позивачем порядку надання документів, просив перерахувати на рахунок Міністерства Гарантію в сумі 2 904 000,00 грн.
6.10. Ухвалюючи оскаржувані судові рішення, суди виходили з такого:
? позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що спірна процедура закупівлі проведена із порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" та Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", відтак правові підстави для визнання незаконним і зобов`язання Міністерства скасувати рішення, оформлене Протоколом № 75/407/15 щодо відхилення цінової пропозиції позивача по лоту 2, та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню, у суду відсутні;
? доводи позивача не ґрунтуються на фактичних обставинах справи та нормах законодавства, оскільки в Оголошенні замовником встановлено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, визначені статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а також перелік документів, які вимагаються від учасників для підтвердження відповідності встановленим вимогам. Крім того, на засіданні тендерного комітету Міністерства був присутній представник ТОВ "Фрагрант" та зверталась увага позивача на необхідність надання вказаних документів, у тому числі й довідки довільної форми на підтвердження вимогам, визначеним статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі". Даний протокол підписаний представником без зауважень. При цьому суди врахували, що позивачем оприлюднені вказані документи на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу з пропуском встановленого законом строку;
? є безпідставними посилання позивача на ту обставину, що відхилення цінової пропозиції позивача за лотом 2, з огляду на неусунення ним допущених порушень, здійснюється за результатами проведення органами державного фінансового контролю моніторингу закупівлі, оскільки згідно із Законом України "Про публічні закупівлі" рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та відхилення тендерної пропозиції учасника або відмови в участі у переговорній процедурі закупівлі приймає замовник;
? враховуючи ту обставину, що Гарантія діяла протягом строку з 27.07.2020 по 09.12.2020, а з вимогою про настання гарантійного випадку та перерахування суми гарантії Міністерство звернувся до Банку 31.08.2020, тобто протягом дії строку вказаної гарантії, суд відхиляє як безпідставні доводи позивача щодо незаконності вимоги Міністерства;
? доводи позивача щодо припинення зобов`язань гаранта за Гарантією у зв`язку з укладенням договору з іншим учасником, також є безпідставними, оскільки укладення замовником за переговорною процедурою договору про постачання з іншим учасником, який став переможцем процедури закупівлі, не спростовує обставин настання гарантійного випадку, викладеного Міністерством у вимозі, а саме: ненадання учасником (принципалом) документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі";
? позов у частині вимог до Банку не підлягає задоволенню, оскільки АТ "Перший український міжнародний банк" є неналежним відповідачем за пред`явленими позовними вимогами.
7. Порядок та межі розгляду справи судом касаційної інстанції
7.1. Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи (касаційної скарги, апеляційної скарги, заяви) між суддями від 31.08.2022 для розгляду касаційної скарги у справі № 910/14025/20 визначено колегію суддів у складі Малашенкової Т.М. - головуючий, Бенедисюка І.М., Колос І.Б.
7.2. Ухвалою Верховного Суду від 08.11.2022 відкрито касаційне провадження у справі № 910/14025/20 за касаційною скаргою ТОВ "Фрагрант" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20 на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України.
7.3. Відповідно до частини першої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
7.4. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази (частина друга статті 300 ГПК України).
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
8. Джерела права та акти їх застосування. Оцінка аргументів учасників справи і висновків попередніх судових інстанцій.
8.1. З огляду на наведене у розділі 4 цієї постанови, Верховний Суд відзначає таке.
8.2. Касаційне провадження у справах залежить виключно від доводів та вимог касаційної скарги, наведених скаржником і які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.3. При цьому сам скаржник у касаційній скарзі з огляду на принцип диспозитивності визначає підстави, вимоги та межі касаційного оскарження, а тому тягар доказування наявності підстав для касаційного оскарження, передбачених, зокрема, пунктом 3 частини другої статті 287 ГПК України (що визначено самим скаржником), покладається на скаржника.
8.4 Суд, забезпечуючи реалізацію основних засад господарського судочинства, закріплених у частини третій статті 2 ГПК України, зокрема, ураховуючи принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальності сторін, та дотримуючись принципу верховенства права, на підставі встановлених фактичних обставин здійснює перевірку застосування судом апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження.
8.5. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
8.6. Положення пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України спрямовані на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію правовідносин, та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
8.7. У разі подання касаційної скарги на підставі пункту 3 частини другої статті 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
8.8. Так, предметом касаційного оскарження є рішення Господарського суду міста Києва від 14.07.2021 та постанова Північного апеляційного господарського суду від 02.08.2022 у справі № 910/14025/20, якими відмовлено у задоволенні позову про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відхилення цінової пропозиції позивача за результатами проведення переговорів за переговорною процедурою закупівлі, а також визнання вимоги за банківською гарантією недійсною як такої, що не підлягає виконанню.
8.8.1. В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що обов`язок надання документів, передбачених пунктами 3, 5, 6, 8 частини першої та частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", виникає тільки у переможця закупівлі, а відтак є правові підстави для визнання незаконним рішення Міністерства про відхилення цінової пропозиції позивача та, як наслідок, визнання вимоги по Гарантії недійсною та такою, що не підлягає виконанню. Крім того, скаржник вважає, що зобов`язання гаранта за даною банківською гарантією є припиненим, оскільки Міністерство уклало договір з іншим учасником закупівлі, а також закінчився строк дії даної Гарантії.
8.9. Оцінюючи доводи скаржника в контексті встановлених обставин справи судами попередніх інстанцій (зокрема зазначених у розділі 6 цієї Постанови) в оскаржуваних судових рішень, Верховний Суд вважає за необхідне відзначити таке.
8.10. Правове регулювання порядку проведення публічних закупівель для гарантованого забезпечення потреб оборони здійснюється низкою актів, як-то: Законом України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", Законом України "Про публічні закупівлі", ГК України, ЦК України тощо.
8.11. Відповідно до статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (зараз і надалі в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; товари - це продукція, об`єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов`язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів; учасник процедури закупівлі - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі; переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
8.12. Вимогами статті 5 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.