ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 280/5175/20
адміністративне провадження № К/9901/13566/21, № К9901/12724/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Губської О.А., Загороднюка А.Г.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
представника Офісу Генерального прокурора - Плясун Г.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 280/5175/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Прокуратури Київської області про визнання протиправним та скасування рішення та зобов`язання вчинити певні дії
за касаційними скаргами Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року, ухвалене суддею Татариновим Д. В.
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року, ухвалене колегією суддів у складі головуючого судді Чередниченка В.Є., суддів: Іванова С.М., Панченко О.М.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Київської обласної прокуратури (далі - відповідач 2), де, з урахуванням уточнень, просив:
1.2. визнати протиправним та скасувати рішення Чотирнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів Офісу Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія) від 07 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації за результатами проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
1.3. зобов`язати Київську обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну посаді, з якої його було звільнено.
2. Обґрунтовуючи позовну заяву позивач зазначає, що обов`язковою вимогою до рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є його вмотивованість та обов`язкове зазначення обставин, що вплинули на його прийняття. При цьому, на переконання позивача, вказані обставини мають стосуватися виключно сфери питань, щодо яких проводиться атестація, а саме: професійна компетентність, професійна етика та доброчесність прокурора. Однак, як указує позивач, оскаржуване рішення ані вимогам КАС України, ані Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-IX (далі - Закон №113-ІХ), ані Порядку проходження прокурорами атестації від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221) та Порядку роботи кадрових комісій 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок № 233) не відповідає. Таким чином, позивач повинен уважатися таким, що пройшов атестацію успішно. На думку позивача, єдиним ефективним способом захисту його порушеного права у цій ситуації може бути зобов`язання відповідача 2, перевести його на посаду прокурора в відповідній обласній прокуратурі.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач з січня 2017 року працює у органах прокуратури, остання посада згідно із наказом прокурора Київської області № 283к від 25 травня 2020 року - прокурор другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Києві, що поширює свою діяльність на Київську область, прокуратури Київської області.
4. У зв`язку з набранням 25 вересня 2019 року чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення до в Офісі Генерального прокурора, позивач на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІX подав Генеральному прокурору заяву про переведення до обласної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації - іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
6. У зв`язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. Кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення від 07 липня 2020 року № 2 про неуспішне проходження позивачем атестації. У рішенні вказано про те, що:
- прокурором не виявлено достатніх знань законодавства України при вирішенні практичного завдання; не відреагував з відповідними заявами, рапортом, повідомленнями, коли зазначив про тиск з боку в.о. прокурора Запорізької області;
- дружиною ОСОБА_1 продано частину земельної ділянки у м. Запоріжжя площею 345 м кв за 18,9 тис грн. При цьому, згідно даних відкритих джерел, що є у вільному доступі у всесвітньої мережі Інтер-нет (зокрема, на ресурсі: https://dom.ria.com), мінімальна ринкова вартість 100 м кв у м. Запоріжжі складає 22 тис грн. Наведене може свідчити про факт декларування прокурором доходу від продажу майна членом його сім`ї за вартістю, значно нижчою за ринкову;
- у 2017 році ОСОБА_1 за 159 тис. грн. придбано автомобіль КІА Rіо 2012 року випуску. Відпо відно до відомостей з відкритих джерел, що є у вільному доступі у всесвітній мережі Інтернет (зокрема, на ресурсі: https://auto.ria.com), станом на момент проведення співбесіди мінімальна вартість такого авто мобіля складає 210 тис. гри., а середня ринкова - 240 тис. грн. Вочевидь, що три роки тому (на момент придбання автомобіля) ціна була ще вищою". При цьому, ОСОБА_1 переконливих пояснень щодо низької вартості набутого ним рухомого майна під час співбесіди Комісії не надав, а надані частково відрізняються від пояснень, скерованих кадровій комісії у відповідь на запитальник.
8. Не погодившись із вищевказаним рішенням Кадрової комісії, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
9. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року, позовні вимоги у цій справі задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Кадрової комісії від 07 липня 2020 року; зобов`язано Київську обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді, з якої його було звільнено. Стягнуто на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора судові витрати, у вигляді судового збору у сумі 840,80 грн та витрати на професійну правничу допомогу у сумі 14 000,00 грн.
9.1. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення прийнято суб`єктом владних повноважень не обґрунтовано, без урахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, без посилань на перелік документів, які підтверджують викладене у ньому, не розсудливо, а отже є неправомірним і підлягає скасуванню.
9.2. Так, цей суд зауважив, що у комісії не було питань до процесуальних рішень позивача з приводу виконання своїх професійних обов`язків, під час проведення співбесіди додаткові питання, які стосувалися вирішення практичного завдання та знання законодавства позивачем, членами Кадрової комісії майже не ставилися, а на поставлені позивач відповів належним чином, що підтверджується відеозаписом співбесіди.
9.3. На думку суду першої інстанції, комісія надаючи оцінку відповідності позивача критерія доброчесності не спиралася на докази, або встановлені факти щодо питань, пов`язаних із майном позивача, а визначення середньо-ринкової вартості рухомого та нерухомого майна через комерційні сайти мережі "Інтернет" не може свідчити про об`єктивність такої оцінки, оскільки вартість формується з власного бажання продавця та переваг/недоліків, технічного стану майна, що продається.
9.4. Судом також враховано допущені комісією процедурні порушення при проведенні атестації позивача, а саме Порядку № 233 в частині голосування, ухвалення та підписання членами комісії протоколу засідання та оскаржуваного рішення.
9.5. На думку суду першої інстанції права та інтереси позивача будуть захищені якщо відповідача 2 буде зобов`язано перевести позивача на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну посаді з якої його було звільнено.
10. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року у справі № 280/5175/20 в частині задоволення позовних вимог щодо зобов`язання Київської обласної прокуратуру перевести позивача на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну посаді з якої його було звільнено, скасовано та у задоволенні позову в цій частині вимог відмовлено. Змінено рішення суду в частині визначення суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу: з Офісу Генерального прокурора, за рахунок його бюджетних асигнувань 1500 грн та з Київської обласної прокуратури, за рахунок її бюджетних асигнувань 1500 грн. В іншій частині рішення суду першої інстанції залишено без змін.
10.1. Суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції стосовно наявності підстав скасування оскаржуваного рішення Кадрової комісії.
10.2. Поряд із цим, апеляційний суд дійшов висновку, що покладення судом першої інстанції на відповідача 2 обов`язку перевести позивача на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну посаді з якої його було звільнено, є втручанням у дискреційні повноваження Київської обласної прокуратури з огляду на наявність у неї права прийняти рішення щодо цього з певною свободою розсуду, передбаченою пунктом 18 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ. А відтак, за висновком апеляційного суду, рішення суду першої інстанції в цій частині задоволених позовних вимог підлягає скасуванню.
10.3. Окрім того, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги позивача в частині відшкодування витрат на правничу допомогу підлягають задоволенню у загальній сумі 3000 грн, які підлягають стягненню з Офісу Генерального прокурора, за рахунок його бюджетних асигнувань у розмірі 1500 грн та з Київської обласної прокуратури, за рахунок її бюджетних асигнувань у розмірі 1500 грн відповідно.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
11. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду 12 квітня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
12. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
12.1. Обґрунтовучи вказану підставу скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведені співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 Закону № 113-IX, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів.
12.2. Зазначає що, виходячи зі змісту підпункту 3 пункту 15 "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пункту 9 розділу ІV Порядку № 221, критеріями дотримання прокурорами правил професійної етики та доброчесності, зокрема є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики.
12.3. Скаржник зауважує, що саме за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання, лише після надання прокурором відповідей на поставлені членами комісії запитання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди, висловлюють свої пропозиції щодо рішення та проводять відкрите голосування.
12.4. Саме кадрові комісії, наголошує скаржник, за приписами Закону № 113-IX, Порядку № 221 надають оцінку матеріалам атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, і такі повноваження кадрової комісії стосовно прийняття рішень про неуспішне проходження прокурорами атестації є дискреційними.
12.5. На переконання скаржника Кадрова комісія згідно чинного законодавства не зобов`язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв.
13. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 26 квітня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/12724/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
14. Від Київської обласної прокуратури до Верховного Суду 16 квітня 2021 року надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 03 листопада 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 11 березня 2021 року в частині задоволення позовних вимог та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у цій справі.
15. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
15.1. Скаржник в обгрунтування підстави касаційного оскарження за вказаним пунктом указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування тих самих норм матеріального права що і Офіс Генерального прокурора, який також подав касаційну скаргу у цій справі з цієї ж підстави (пункт 12.1. цієї постанови).
15.2. В цілому доводи цієї касаційної скарги є аналогічними доводам касаційної скарги Офісу Генерального прокурора.
15.3. Додатково скаржник просить врахувати позицію Великої Палати Верховного Суду, яка у своїх постановах неодноразово зазначала, що в умовах, коли законодавець не визначив критеріїв оцінювання, а особливо коли йдеться про оцінку таких загальних категорій як "доброчесність" і "суспільна довіра", оцінювання завжди має суб`єктивний характер. За таких обставин вирішальним є особисте переконання кожного члена складу комісій, яке зрештою і визначає характер їх голосування. Достатнім є наявність конкретної інформації, яка, з урахуванням наданих особою пояснень та аргументів (які не сприйняті як переконливі), не спростовує уяву (сприйняття) визначених законом осіб щодо її достатньої відповідності цим критеріям (постанови від 08 жовтня 2019 року у справі № 9901/66/19, від 27 травня 2020 року у справі № 9901/88/19).
15.4. Також звертає увагу Суду, що суд апеляційної інстанції, повністю відмовивши у задоволенні позовних вимог позивача до Київської обласної прокуратури, безпідставно стягнув в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1500 грн за рахунок бюджетних асигнувань Київської обласної прокуратури.
16. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 24 травня 2021 року відкрито касаційне провадження № К/9901/13566/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
17. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 21 жовтня 2022 року закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження.
18. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора підтримав вимоги касаційної скарги та просив її задовольнити.
Позиція інших учасників справи
19. Від позивача 04 червня 2021 року надійшов відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора, у якому просить залишити її без задоволення з огляду на необґрунтованість її доводів, а оскаржувані рішення без змін.
19.1. Позивач наголошує, що надавав комісії вичерпні пояснення у відповідь на скерований останньою запитальник. Так, у цих поясненнях позивач зазначив, що набута дружиною у власність ділянка перебувала у надзвичайно занедбаному стані, непридатному для використання, а її приведення у придатний для використання стан, потребував використання спеціальної будівельної техніки та, відповідно, значних матеріальних витрат. У зв`язку із цим за домовленістю сторін здійснено продаж частини цієї земельної ділянки площею 345 м кв, яка шляхом поділу була виділена у окрему земельну ділянку, за ціною 18 980 грн.
19.2. При укладенні договору купівлі-продажу уповноваженим суб`єктом було виготовлено звіт про незалежну оцінку земельної ділянки, що відчужується, відповідно до якого її експертна вартість також становила 18 980,00 грн. Позивач звертає увагу, що вказана інформація безпосередньо зазначена в тексті договору купівлі-продажу та повністю спростовує твердження, викладені у рішенні комісії з цього питання.
19.3. Щодо придбання дружиною позивача автомобіля у 2017 році за 159000 грн, то згідно пояснень позивача, така вартість була обумовлена двома основними факторами: по-перше терміновістю його продажу колишнім власником, і по-друге необхідністю капітального ремонту двигуна автомобіля, який незадовго до продажу зазнав так званого "гідроудару", у зв`язку з чим подальша експлуатація автомобіля потребувала вкладання значних коштів, які у попереднього власника були відсутні.
19.4. Таким чином, на думку позивача, рішення комісії ґрунтується лише на припущеннях її членів, які не є експертами в галузі оцінки майнових прав, та не підтверджені жодними офіційними документами або посиланнями на конкретні об`єкти матеріальних прав, які могли бути використані членами комісії для порівняння, що унеможливлює ідентифікацію цих порівняльних зразків та здійснення їх об`єктивної оцінки у порядку, встановленому законодавством.
19.5. Позивач уважає, що доводи, наведені відповідачем у касаційній скарзі, не спростовують правильність висновків судів першої та апеляційної інстанцій, а відтак підстави для її задоволення відсутні.
20. 23 та 26 листопада 2022 року від позивача надійшли клопотання про розгляд цієї справи без його участі, та зазначив, що підтримує свою позицію, викладену у відзиві на касаційні скарги Офісу Генерального прокурора.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
23. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
24. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить з такого.
25. Касаційні скарги не містять доводів незгоди відповідачів із висновком суду апеляційної інстанції в частині підстав та мотивів відмови у задоволенні позовної вимоги про зобов`язання Київську обласну прокуратуру перевести ОСОБА_1 на посаду прокурора у Київській обласній прокуратурі, рівнозначну його посаді з якої його було звільнено, а тому оцінка правильності застосування цим судом норм матеріального права в частині вирішення цієї позовної вимоги Верховним Судом не надається.
26. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
27. Спірні правовідносини в цій справі склалися з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
28. Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
29. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року у справі №640/1083/20, від 22 вересня 2022 року у справі № 200/7541/20-а, від 29 вересня 2022 року у справі № 260/3026/20, від 20 жовтня 2022 року у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06 жовтня 2022 року у справі № 640/777/20, від 24 жовтня 2022 року у справі № 640/1358/20, від 03 листопада 2022 року у справі № 640/1088/20, від 08 листопада 2022 року у справі № 640/1559/20, від 17 листопада 2022 року у справі № 280/7188/20.