ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 372/3812/21
провадження № 51-2015км22
Верховний Суд колегією суддівКасаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_3
суддів ОСОБА_4., ОСОБА_5
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_6
прокурора ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12020110230001482 від 20 жовтня 2020 року, за обвинуваченням
ОСОБА_1,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), такого, що в силу ст. 89 КК України судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 травня 2022 року щодо ОСОБА_1 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Обухівського районного суду Київської області від 01 грудня
2021 року, залишеним без зміни ухвалою Київського апеляційного суду
від 11 травня 2022 року, ОСОБА_1 засуджено за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
Вирішено питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
За вироком місцевого суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому,
що він 20 жовтня 2020 року близько 12:00 (точного часу судом
не встановлено), перебуваючи в приміщені Свято-Хресто-Воздвиженської церкви
на вул. Каштанова, 15А у м. Обухові Київської області, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна повторно вирішив відкрито викрасти грошові кошти, які знаходилися в скриньці для пожертв у вказаній церкві.
Реалізуючи свій злочинний намір, ОСОБА_1 пошкодив завіси накладного замикаючого пристрою на скриньці для пожертв та викрав з неї грошові кошти
у сумі 263 грн, однак, не вчинивши усіх дій, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця з причин, які не залежали від його волі, був виявлений ОСОБА_2, яка в той час перебувала в приміщенні церкви,
та нею зупинений.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог
кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати оскаржену ухвалу
та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, стверджує, що суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення про розгляд апеляційної скарги за відсутності обвинуваченого, а також підтвердження належного повідомлення його про час та дату апеляційного розгляду, допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, наголошує, посилаючись на постанову Верховного Суду від 14 вересня 2020 року
у справі 591/4366/18, що дії ОСОБА_1 мали б бути кваліфіковані за ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України без кваліфікуючої ознаки "повторність", однак суд першої інстанції цього не зробив, чим неправильно застосував закон України
про кримінальну відповідальність, чого не виправив і апеляційний суд, зробивши помилковий висновок про те, що в діях засудженого є вказана кваліфікуюча ознака. Також прокурор зазначає, що суд апеляційної інстанції безпідставно
не зарахував засудженому в строк призначеного покарання строк його попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України.
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор частково підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення, а саме
в частині неправильної кваліфікації дій засудженого за ознакою "повторність"
та просила її задовольнити частково, оскаржене судове рішення змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_1 на ч. 3 ст. 15 ч. 1 ст. 186 КК України та призначити йому покарання в межах санкції вказаної норми з урахуванням положень ст. 68 цього Кодексу; на підставі ст. 75 КК України звільнити засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Доводи прокурора про істотне порушення процесуального закону, допущене судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає неспроможними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний розгляд декілька разів відкладався. Про це учасників судового розгляду суд кожного
разу належним чином повідомляв шляхом здійснення телефонного дзвінка,
про що свідчать матеріали провадження. Зокрема, як видно із телефонограм, сторона захисту була повідомлена секретарем про час та дату апеляційного розгляду. Жодних скарг ні під час, ні після апеляційного розгляду щодо неповідомлення про дату і час апеляційного розгляду ні захисник, ні його підзахисний не подавали. Крім того, не зверталися з такими скаргами вони і
до суду касаційної інстанції. Варто також зазначити, що сторона захисту
не подавала жодних клопотань чи заяв проводити апеляційний розгляд
за обов`язкової участі засудженого або захисника.
Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині кваліфікації дій засудженого, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими.
Повторністю кримінальних правопорушень як формою множинності згідно
з нормативним приписом ч. 1 ст. 32 КК України визнається вчинення двох
або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Крім того, у ч. 3 цієї ж статті зазначено, що вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише
у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 14 вересня 2020 року
у справі 591/4366/18 (провадження 51-1122кмо22), єдиною підставою
для здійснення кримінально-правової кваліфікації дій особи за кваліфікуючою ознакою "повторно" без постановлення обвинувального вироку суду стосовно цієї особи за першим епізодом, який дає підстави для кваліфікації ознаки "повторно",