ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2022 року
м. Київ
справа №600/6322/21-а
провадження № К/990/13618/22, № К/990/16921/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Радишевської О. Р., Шевцової Н. В.,
секретаря судового засідання Жидецької В. В.,
за участі:
представника позивача - адвоката Герегової Н. І. (в режимі відеоконференції)
представника відповідачів - Були Р. Б.,
розглянув у відкритому судовому засіданні справу
за позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на роботі, провадження у якій відкрито
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року (суддя Маренич І. В.) і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року (судді: Залімський І. Г., Мацький Є. М., Сушко О. О.) та
в с т а н о в и в:
1. У листопаді 2021 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення П`ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - П`ятнадцята кадрова комісія) від 13 вересня 2021 року № 202 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, яким ОСОБА_1 визнано таким, що не пройшов атестацію;
- визнати протиправним і скасувати наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1050-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України [від 19 вересня 2019 року № 113-IX] "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX) з 23 жовтня 2021 року;
- поновити ОСОБА_1 на роботі в органах Чернівецької обласної прокуратури на посаді рівнозначній посаді прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області;
- стягнути з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року.
2. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, стисло можна викласти так.
ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 08 жовтня 2019 року; остання посада яку він обіймав, - прокурор Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області.
На виконання приписів пункту 10 Закону № 113-IX позивач подав заяву (від 08 жовтня 2019 року) про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
За результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки (другий етап атестації), який відбувся 04 листопада 2020 року, позивач набрав 87 балів (вербальний блок - 88 балів, абстрактно-логічний - 86 балів), що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93 бали).
Того самого дня, 04 листопада 2020 року, позивач подав Першій кадровій комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) (далі - Перша кадрова комісія) заяву з проханням надати можливість повторно скласти іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Згідно з протоколом засідання Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, на цьому засіданні кадрова комісія розглядала, з-поміж іншого, заяви прокурорів щодо повторного проходження іспиту (другого етапу). За наслідками обговорення ця комісія ухвалила, зокрема і щодо позивача, рішення, за яким: "Заяви, в тому числі повторні, задовольнити, внести їх до графіку для складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Відповідно до протоколу засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 09 серпня 2021 року № 1, на цьому засіданні розглядалося питання організації проведення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки в рамках атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), оскільки Перша-Четверта кадрові комісії, діяльність яких припинена, прийняли рішення стосовно 479 прокурорів про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Згідно з протоколом засідання П`ятнадцятої кадрової комісії від 26 серпня 2021 року № 7, на якому розглядалось питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, рішення про включення позивача до графіку не прийняли, тому що чотири особи проголосували "проти". Натомість П`ятнадцята кадрова комісія вирішила взяти до відома заяви прокурорів, з-поміж яких заява позивача.
Згідно з рішенням П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 202 "Про неуспішне проходження прокурорами атестації" позивач не допущений до етапу проходження співбесіди та його участь в атестації припинена, позаяк, за текстом протоколу, за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички він набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Згідно з наказом виконувача обов`язків керівника обласної прокуратури від 21 жовтня 2021 року № 1050-к ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі - Закон № 1697-VII) з 23 жовтня 2021 року.
Не погодившись з правомірністю свого звільнення ОСОБА_1 звернувся з цим позовом до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
3. Чернівецький окружний адміністративний суд рішенням від 09 лютого 2022 року позовні вимоги задовольнив:
- визнав протиправним і скасував рішення П`ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 202 з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використаним комп`ютерної техніки;
- визнав протиправним і скасував наказ виконувача обов`язків керівника Чернівецької обласної прокуратури № 1050-к від 21 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з 23 жовтня 2021 року;
- поновив ОСОБА_1 на посаді прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області та в органах прокуратури з 24 жовтня 2021 року;
- стягнув з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2021 року по 09 лютого 2022 року в сумі 25530,00 грн.
Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора в органах прокуратури та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць суд допустив до негайного виконання.
4. Сьомий апеляційний адміністративний суд постановою від 27 квітня 2022 року залишив рішення суду першої інстанції без змін.
Судові рішення обґрунтовані тим, що П`ятнадцята кадрова комісія по суті переглянула і змінила рішення Першої кадрової комісії щодо повторного проходження позивачем іспиту без належних на те підстав. На думку судів попередніх інстанцій, рішення П`ятнадцятої кадрової комісії суперечило принципу правової визначеності і спричинило неправомірне звільнення позивача, який, зважаючи на згадане вище (протокольне) рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12, мав достатні і правомірні підстави очікувати повторного проходження іспиту.
Суд апеляційної інстанції, як і суд першої інстанції, спираючись на принцип належного урядування, розкритий у рішенні Європейського суду з прав людини від 20 жовтня 2011 року у справі "Рисовський проти України" (заява № 29979/04), виходив з того, що кадрова комісія не може повторно розглядати питання, яке раніше уже розглянула і вирішила по суті інша кадрова комісія (з таким самим правовим статусом й обсягом компетенції) та ухвалювати з цього приводу інакше - протилежне за змістом (і відповідними юридичними наслідками) - рішення, таким чином ретроспективно позбавляти особу, якої ці "переглянуті" рішення стосувалися, її правомірних очікувань.
Касаційне оскарження
5. У касаційній скарзі Чернівецька обласна прокуратура просить скасувати судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.
Касаційну скаргу її автор подав з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував положення пункту 13 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX без урахування висновків Верховного Суду, викладених у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20.
У контексті заявлених підстав для касаційного перегляду судових рішень скаржник пояснив, що позивач звільнений з посади відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ.
Зауважив, що Перша кадрова комісія на своєму засіданні (протокол від 20 листопада 2021 року № 12) визначила, що позивач набрав 87 балів, що є замало для успішного проходження атестації, проте рішення про неуспішне проходження ним атестації не ухвалила.
Водночас Перша кадрова комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 (далі - Порядок № 221), задовольнила заяву позивача щодо надання дозволу на повторне проходження іспиту і виключила його зі списку осіб, які не пройшли іспит; призначила новий час та дату складання іспиту, у зв`язку з чим внесла зміни у графік складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Ця кадрова комісія дійшла висновку, що повідомлені позивачем обставини є поважною причиною, яка істотно вплинула на перебіг і результат складання іспиту.
Відповідач закцентував на тому, що таким чином Перша кадрова комісія ухвалила, зокрема, щодо позивача процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення. Та додав, що жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Відповідач повідомив, що діяльність Першої-Четвертої кадрових комісій, утворених згідно з наказами Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року № 422-425, припинена на підставі наказу виконувача обов`язків Генерального прокурора від 16 липня 2021 року № 236. З метою забезпечення атестації прокурорів місцевих прокуратур військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) виконувач обов`язків Генерального прокурора наказом від 22 липня 2021 року утворив П`ятнадцяту кадрову комісію, яка, за текстом касаційної скарги, мала визначити графік проходження прокурорами атестації. Проте зробити це без вивчення матеріалів, на підставі яких, зокрема, Перша кадрова комісія ухвалила рішення, не видавалося за можливе.
У зв`язку з цим Офіс Генерального прокурора, на підставі листа голови П`ятнадцятої кадрової комісії від 11 серпня 2021 року № 06/3/2-3039вн-21, передав цій кадровій комісії матеріали атестації (відомості, протоколи, заяви тощо) Першої, Другої, Третьої та Четвертої кадрових комісій стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки.
Відтак 20 серпня 2021 року (протокол № 5) П`ятнадцята кадрова комісія на своєму засіданні розглянула питання про повторне проходження тестування з підстав некоректної роботи комп`ютерної техніки, на якій проводилося тестування, та встановила, що 04 листопада 2020 року за результатами складання іспиту (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 87 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Згідно з відомостями про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 завершив тестування, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до пункту 7 розділу І Порядку № 221, не складалися. З уваги на це, підстав для повторного проходження позивачем тестування не було, тож П`ятнадцята кадрова комісія ухвалила рішення про неуспішне проходження тестування, яке потім слугувало підставою для видання спірного наказу про звільнення з органів прокуратури.
З погляду відповідача, П`ятнадцята кадрова комісія діяла правомірно і зважаючи на правозастосовну практику Верховного Суду в цій категорії спорів підстав для задоволення позовних вимог в цій справі не було.
6. Представник позивача - адвокат Герегова Н. І. подала відзив на касаційну скаргу, у якому просить залишити оскаржені судові рішення без змін.
З-поміж іншого зазначила, що під час іспиту комп`ютерна техніка працювала з перебоями, про що ОСОБА_1 повідомляв членів робочої групи, проте вони не задокументували цих фактів. Після завершення тестування ОСОБА_1 написав заяву з проханням повторно скласти іспит. Згодом він надіслав ще одну заяву з цього приводу. Ці заяви позивача розглянула Перша кадрова комісія і протокольним рішенням від 20 листопада 2020 року № 12 їх задовольнила. Це рішення Першої кадрової комісії не оскаржувалося і є чинним.
Зазначила також, що П`ятнадцята кадрова комісія не мала підстав втручатися у рішення Першої кадрової комісії і змінювати його.
7. Офіс Генерального прокурора у касаційній скарзі просить скасувати рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 09 лютого 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 27 квітня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Ухвалою від 25 липня 2022 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за цією скаргою в частині оскарження зазначених судових рішень з підстави, встановленої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
З цього приводу автор касаційної скарги зазначив, що суд апеляційної інстанції застосував норми пунктів 14, 17, підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, пунктів 7, 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку № 221 без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 21 вересня 2021 року у справах № 200/5038/20-а, № 160/6204/20, від 24 вересня 2021 року у справах № 140/3790/19, № 160/6596/20, № 280/4314/20, від 29 вересня 2021 року у справі № 440/2682/20, від 20 жовтня 2021 року у справах № 420/4196/20, № 280/3705/20, № 440/2700/20, від 21 жовтня 2021 року у справі № 520/5000/2020, від 11 листопада 2021 року у справі № 580/1859/20, від 17 листопада 2021 року у справах № 340/1673/20, № 140/8233/20, від 25 листопада 2021 року у справі № 160/6148/20, від 29 листопада 2021 року у справі № 200/4759/20-а.
Доводи Офісу Генерального прокурора за змістом подібні до тих, які висловила Чернівецька обласна прокуратура. Зокрема цей скаржник зауважив, що Перша кадрова комісія не визначила дати повторного проходження іспиту, тому її рішення з цього приводу й не було реалізоване. Остаточного рішення (про успішне чи неуспішне проходження атестації) ця кадрова комісія щодо ОСОБА_1 теж не ухвалила. Тимчасом П`ятнадцята кадрова комісія, діючи в рамках своїх дискреційних повноважень, для визначення дати іспиту витребувала і переглянула матеріали, на підставі яких Перша кадрова комісія дійшла висновку про призначення нової дати іспиту, зокрема щодо позивача. На основі цих матеріалів П`ятнадцята кадрова комісія дійшла висновку, що заява ОСОБА_2 про повторне складання іспиту з мотивів незадовільного стану здоров`я (яку він подав після тестування) - за правилами пункту 7 розділу І Порядку № 221 - не могла слугувати приводом для повторного складання іспиту. Зважаючи на те, що позивач по завершенні іспиту набрав недостатню кількість балів, ця кадрова комісія ухвалила остаточне рішення про неуспішне проходження атестації, яке в значенні підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ є достатньою підставою для звільнення з органів прокуратури.
8. За наслідками підготовки справи до касаційного розгляду суддя-доповідач постановив ухвалу від 19 вересня 2022 року, якою призначив справу до розгляду в порядку попереднього судового засідання.
За наслідками попереднього судового засідання, яке було призначене в рамках підготовки справи до касаційного розгляду, суд постановив ухвалу від 05 жовтня 2022 року, якою призначив її до розгляду в судовому засіданні.
На судовому засіданні 30 листопада 2022 року представник відповідачів Була Р. Б. підтримав вимоги касаційної скарги, надав пояснення, за змістом аналогічні тим, які написані в касаційних скаргах. Наголосив на тому, що за наслідками іспиту позивач набрав 87 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07 жовтня 2020 року № 474 є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту.
Представник позивача - адвокат Герегова Н. І. заперечила проти задоволення касаційних скарг, просила залишити оскаржені судові рішення без змін з підстав і мотивів, наведених у відзиві.
Релевантні джерела права
9. Відповідно до статті 4 Закону № 1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
10. Законом № 113-IX ["Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури"] (діє з 25 вересня 2019 року; тут і далі - в редакції, яка діяла на час видання спірного наказу) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону № 1697-VII, у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ, передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури. Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
11. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
12. Згідно з пунктом 9 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
13. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, мають право у строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
14. Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур, утворення, визначення складу, періоду та порядку роботи яких, здійснюється Генеральним прокурором.
15. За пунктом 14 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.