ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
справа №160/5590/20
адміністративне провадження № К/9901/19684/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: судді-доповідача - Калашнікової О.В.,
суддів: Губської О.А., Мартинюк Н.М.,
розглянувши у письмовому провадженні як суд касаційної інстанції справу за позовом виконавчого комітету Криворізької міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа - Публічне акціонерне товариство "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком", про визнання протиправним та скасування висновку, провадження у якій відкрито за касаційною скаргою Виконавчого комітету Криворізької міської ради на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року (головуючий суддя-Мельник В.В., судді: Сафронова С.В., Чепурнова Д.В.)
І. СУТЬ СПОРУ
1. У грудні 2020 року виконавчий комітет Криворізької міської ради (далі - позивач, Виконавчий комітет, Замовник) звернувся до суду з позовом до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач, Східний офіс Держаудитслужби), третя особа, як не заявляє самостійних вимог на предмет спору - ПАТ "Укртелеком" в особі Дніпропетровської філії ПАТ "Укртелеком" (далі - третя особа, учасник, ПАТ "Укртелеком"), в якому, враховуючи заяву про уточнення позовних вимог від 10 серпня 2020 року, просив визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 07 травня 2020 року № 259 (дата публікації 08 травня 2020 року) про результати моніторингу закупівлі Виконавчого комітету Криворізької міської ради щодо закупівлі за предметом: 64210000-1 - Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (Лот1 - Послуги стаціонарного телефонного зв`язку, Лот2 - Послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, Лот3 - Послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмара - АТС)) з очікуваною вартістю 504 000 грн (далі - Висновок, оскаржуваний висновок) в частині встановлення порушення частини четвертої статті 35 Закону України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) та зобов`язання Виконавчого комітету Криворізької міської ради здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону № 922-VIII, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом п`яти робочих днів з для оприлюднення висновку оприлюднити через електрону систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сферу публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
2. В обґрунтування позовних вимог, Виконавчий комітет зазначив, що учасник підписав договір про закупівлю у двадцятиденний строк з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що свідчить про відсутність порушень вимог частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII.
II.ОБСТАВИНИ СПРАВИ
3. 08 січня 2020 року були проведені переговори щодо визначення учасника -переможця переговорної процедури закупівлі за предметом " 64210000-1, Послуги телефонного зв`язку та передачі даних (лот 1- Послуги стаціонарного телефонного зв`язку, лот 2 - Послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, лот 3 - послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмарна АТС)" на 2020 рік.
4. Відповідно до Протоколу переговорів щодо переговорної процедури закупівлі від 08 січня 2020 року Замовником виступає виконавчий комітет Криворізької міської ради, учасником - ПАТ "Укртелеком", порядок денний - проведення переговорів щодо визначення учасника - переможця переговорної процедури закупівлі за предметом " 64210000-1, послуги телефонного зв`язку та передачі даних (лот 1 - послуги стаціонарного телефонного зв`язку, лот 2 - послуги з користування виділеним некомутованим каналом зв`язку, лот 3 - послуги щодо передавання даних мережами проводного зв`язку (хмарна АТС)" на 2020 рік.
5. За результатами проведених переговорів з ПАТ "Укртелеком", позивач прийняв рішення про намір укласти договір.
6. Рішення про намір укласти договір було оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель "Прозоро" у день переговорів - 08 січня 2020 року.
7. Результатом переговорів стало укладення між Виконавчим комітетом та ПАТ "Укртелеком" трьох договорів від 30 січня 2020 року №40-30200, №14432 та №40-30207.
8. 30 січня 2020 року позивачем складено звіти про результати проведення процедури закупівлі, відповідно до яких датою укладення договорів про купівлю є 30 січня 2020 року.
9. 22 квітня 2020 року відповідач на веб-сайті майданчика електронної системи закупівель https://zakupki.prom.ua та https://prozorro.gov.ua/ оприлюднив рішення №73 про початок моніторингу із 23 квітня 2020 року. Моніторинг проводився відповідачем на підставі наказу від 22 квітня 2020 року №73.
10. 07 травня 2020 року Східним офісом Держаудитслужби складено (оприлюднено 08 травня 2020 року) висновок про результати моніторингу закупівлі №259 (далі - Висновок, спірний висновок) з інформацією про те, що за результатами проведеного аналізу встановлено порушення вимог частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII, а саме: договори Виконавчого комітету з ПАТ "Укртелеком" підписані у строк, який перевищує 20 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
11. З огляду на виявлені порушення, відповідач зобов`язав Виконавчий комітет в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення Висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушена (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у спірному висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
12. Не погоджуючись із Висновком, позивач звернувся до суду.
III.ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
13. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Визнано протиправним та скасовано оскаржуваний висновок.
13.1. Стягнуто зі Східного офісу Держаудитслужби за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Виконавчого комітету сплачену суму судового збору у розмірі 2102 грн.
14. Приймаючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що учасник процедури закупівлі підписав всі три договори про закупівлю у межах двадцятиденного строку з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі, що підтверджується копією акту приймання-передачі документів від 24 січня 2020 року, відповідно до якого ПАТ "Укртелеком" передав позивачу підписані три договори від 30 січня 2020 року №40-30200, №14432 та №40-30207.
15. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 09 грудня 2020 року рішення суду першої інстанції скасовано, прийнято нове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
16. Суд апеляційної інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, зазначив, що під час розгляду даної справи суд першої інстанції не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи. Матеріали справи не містять доказів підписання спірних договорів між позивачем та ПАТ "Укртелеком" 24 січня 2020 року, що свідчить про обґрунтованість висновку відповідача про порушення Виконавчим комітетом частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII.
V. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
17. Не погодившись із рішенням суду апеляційної інстанції, Виконавчий комітет звернувся із касаційною скаргою до Верховного Суду, в якій просив скасувати оскаржуване рішення, залишивши в силі рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 12 серпня 2020 року.
18. Ухвалою Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 17 червня 2021 року відкрито касаційне провадження у цій справі на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України (відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах).
19. У касаційній скарзі позивач вказав про відсутність правового висновку щодо застосування частини четвертої статті 35 Закону № 922-VIII.
20. Східний офіс Держаудитслужби подав відзив на касаційну скаргу, в якому просив оскаржуване судове рішення залишити без змін, а скаргу - без задоволення. У відзиві вказано, що на копіях догорів, які містяться в електронній системі закупівель, вказано лише одну дату підписання договору учасником - 30 січня 2020 року. Отже, договори за трьома лотами підписано на 22-й день після оприлюднення інформації про намір укласти договір, що є порушенням вимог чинного законодавства.
V. ДЖЕРЕЛА ПРАВА
21. Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
22. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII).
23. Відповідно до частин першої, восьмої статті 7-1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз`ясненням змісту висновку та його зобов`язань, визначених у висновку.
Протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
24. Статтею 35 Закону №922-VIII передбачено, що переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.
Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.
Переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі:
1) закупівлі творів мистецтва або закупівлі, пов`язаної із захистом прав інтелектуальної власності, або укладення договору про закупівлю з переможцем архітектурного чи мистецького конкурсу;
2) відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, внаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи;