ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 640/11255/21
адміністративне провадження № К/990/13530/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Шевцової Н.В.,
розглянувши в попередньому судовому засіданні
касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року (головуючий суддя - Катющенко В.П.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року (головуючий суддя - Черпіцька Л.Т., судді: Пилипенко О.Є., Собків Я.М.)
у справі № 640/11255/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Промислова Група "Спецтехнологія"
до Антимонопольного комітету України,
треті особи: Приватне акціонерне товариство "Факел", Товариство з обмеженою відповідальністю "Олсем", Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України"
про визнання протиправним та скасування рішення, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
Товариство з обмеженою відповідальністю Промислова Група "Спецтехнологія" (далі - позивач, ТОВ ПГ "Спецтехнологія") у квітні 2021 року звернулося до суду з позовною заявою, в якій просило визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель № 6293-р/пк-пз від 29 березня 2021 року.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій дійшли висновку про правомірність висновку відповідача щодо безпідставного відхилення ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" тендерної пропозиції ПрАТ "Факел", оскільки замовник (ТОВ "Оператор газотранспортної системи України") не довів підстав для відхилення тендерної пропозиції, передбачених частиною другою статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: не виконання зобов`язань за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків. Щодо рішення відповідача в частині зобов`язання ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про допущення до аукціону тендерної пропозиції ТОВ Промислова Група "Спецтехнологія", то суди дійшли висновку про його правомірність, оскільки поданий позивачем висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи від 17.02.2020 N 12.2-18-2/2923 не відповідає умовам тендерної документації замовника, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ Промислова група "Спецтехнологія". Крім того, суди зазначили, що оскільки процедура закупівлі відмінена, то відсутність процедури закупівлі нівелює підстави для скасування спірного рішення. Доводи скаржника на те, що факт сплати 19.10.2021 ПрАТ "Факел" штрафних санкцій за невиконання умов договору № 2005000178 від 14.05.2021 свідчить про визнання ПрАТ "Факел" правомірності застосування таких санкцій та правомірності односторонньої відмови ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" від вказаного договору суд апеляційної інстанції не взяв до уваги, оскільки станом на 29.03.2021 (дата рішення АМКУ № 6293-р/пк-пз) та на 06.08.2021 (дата рішення Окружного адміністративного суду м. Києва) такої обставини як сплата штрафних санкцій згідно з претензією № 10 за договором N 2005000178 від 14.05.2020 в сумі 15 210,37 грн не існувало, а отже ця обставина не підлягала дослідженню в рамках апеляційного провадження у цій справі. Крім того, як зазначалось, факти неправомірності односторонньої відмови ТОВ "Оператор ГТС України" від договору N 2005000178 від 14.05.2020 та, як наслідок, факти неправомірності застосування до ПрАТ "ФАКЕЛ" штрафних санкцій, покладені в основу зустрічного позову ПрАТ "ФАКЕЛ" до ТОВ "Оператор ГТС України" у справі № 911/1791/21, яка на час розгляду справи в суді апеляційної інстанції по суті не була вирішена.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ ТА ВІДЗИВУ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
02 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшла касаційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" (далі - третя особа 1, скаржник, заявник, ТОВ "Оператор ГТС України") на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 06 серпня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 21 грудня 2021 року, в якій скаржник просить скасувати зазначені рішення та постановити нове, яким задовольнити позов повністю.
У касаційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржує судові рішення з підстав, викладених у пунктах 1, 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України.
Посилаючись на пункт 1 частини четвертої статі 328 КАС України скаржник вказав, що суд апеляційної інстанції застосував норму права, а саме статтю 41 Закону України "Про публічні закупівлі" без врахування висновку щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладеної у постанові Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20.
Проте, ухвалою Верховного Суду від 15 лютого 2022 року заявникові було роз`яснено, що звертаючись до суду касаційної інстанції на підставі пункту 1 частини четвертої статі 328 КАС України правові висновки, викладені, зокрема у постанові Верховного Суду від 27 липня 2021 року у справі № 922/2030/20, на які покликається скаржник, мають бути подібними. У той же час, відповідач не навів обґрунтувань з приводу того, що правовідносини у цій справі та у справі №922/2030/20, є подібними.
Отже, Суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження дійшов висновку, що скаржником не викладені підстави касаційного оскарження, що передбачено пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
Також скаржник зазначив, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування частини другої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі" у подібних правовідносинах. Заявник вказує, що положення зазначеної статті:
- передбачають "застосування штрафів" як обов`язкової умови, за наявності якої замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі;
- не передбачають обов`язку для замовника саме "стягувати штрафи";
- не містить жодних застережень щодо способу розірвання договору;
- застосовується і за умови, коли договір розірваний в результаті односторонньої відмови від нього в повному обсязі.
Також в касаційній скарзі скаржником зазначено, що вона подана на підставі пункту 4 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно, якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами другою і третьою статті 353 цього Кодексу.
На обґрунтування підстави для касаційного оскарження, визначеного пунктом 4 частини четвертої статті 328 КАС України, заявник касаційної скарги вказує на оскарження судових рішень з підстави передбаченої частиною третьою статті 353 КАС України, а саме: суд не дослідив зібрані у справі докази.
Таким чином, Верховний Суд в ухвалі про відкриття касаційного провадження, дійшов висновку, що відповідач у касаційній скарзі обґрунтував наявність підстав, передбачених пунктами 3 та 4 частини четвертої статті 328 КАС України, за яких оскаржувані рішення підлягають перегляду в касаційному порядку.
20 червня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Антимонопольного комітету України на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими, просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
05 липня 2022 року на адресу суду касаційної інстанції надійшов відзив Приватного акціонерного товариства "Факел" на вказану касаційну скаргу, в якому вважає доводи останньої необґрунтованими, просить залишити її без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій - без змін.
Ухвалою Верховного Суду від 09 червня 2022 року за даною касаційною скаргою відкрите касаційне провадження.
Ухвалою Верховного Суду від 28 листопада 2022 року касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 29.03.2021 № 6293-р/пк-пз зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "Оператор газотранспортної системи України" скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ПрАТ "Факел" та рішення про допущення до аукціону тендерних пропозицій ТОВ Промислова Група "Спецтехнологія" та ТОВ "Олсем" за процедурою закупівлі - "Послуги з ремонту і технічного обслуговування техніки (Ремонт вузлів одоризації газу ГРС)", оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2021-01-18-001884-с.
Підставою для прийняття спірного рішення, став висновок відповідача про:
- неправомірність відхилення замовником пропозиції ПрАТ "Факел" на підставі частини другої статті 17 Закону частини другої статті 17 Закону № 922-VIII;
- порушення статті 31 Закону частини другої статті 17 Закону № 922-VIII внаслідок допуску до участі у закупівлі пропозиції ТОВ Промислова Група "Спецтехнологія".
Під час розгляду скарги відповідачем встановлено, що за договором № 20050000178 від 14.05.2020 застосування штрафних санкцій не відбулось, оскільки замовник лише ініціював початок процедури стягнення штрафних санкцій шляхом направлення претензії.
Відповідачем під час розгляду скарги також встановлено, що за наслідками двосторонніх перемовин Замовник - ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" своїм листом № ТОВВИХ-20-7898 від 07.07.2020 повідомив ПрАТ "Факел" про те, що не заперечує щодо коригування проектної документації силами свого управління проектно-кошторисних робіт та просив надати всю необхідну для коригування інформацію на адресу начальника управління ОСОБА_1 .
З метою сприяння Замовнику в проведенні коригування проектної документації ПрАТ "Факел" на запити Замовника в найкоротші строки надавав всю необхідну документацію та інформацію, зокрема:
- листом від 01.09.2020 за № 630/1116 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скеровано монтажні креслення робоча версія; схеми електричні зовнішніх підключень (ліва та права сторона); схеми технологічні (ліва та права сторона);
- листом від 15.09.2020 за № 102/1218 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скеровано паспорт на модуль теплообмінний МТО, що монтуються в корпусах утилізаторів;
- листом від 09.10.2020 за № 102/1341 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" скеровано Технічний звіт за результатами обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій (опорних залізобетонних конструкцій) регенератора ГПА ГТ-750-6 ст. № 5;
- листом від 16.10.2020 за № 630/1365 ПрАТ "Факел" на адресу ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" направлено на заміну раніше направленого Технічний звіт за результатами обстеження і оцінки технічного стану будівельних конструкцій (опорних залізобетонних конструкцій) регенератора ГПА ГТ-750-6 ст. № 5).
Проте, ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" не надано ПрАТ "Факел" відкоригованої проектно-кошторисної документації, натомість, 04.01.2021 Замовником було ініційовано односторонню відмову від договору.
З інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі судових рішень, вбачається, що у провадженні Господарського суду Київської області перебуває справа № 911/1791/21 за позовом ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" до ПрАТ "Факел" про стягнення 15210,37 грн, з яких: 8710,21 грн пені та 6500,16 грн штрафу за договором підряду № 2005000178 від 14.05.2020 та за зустрічним позовом ПрАТ "Факел" до ТОВ "Оператор газотранспортної системи України" про визнання протиправними дій щодо розірвання договору підряду № 2005000178 від 14.05.2020 та визнання дійсним спірного договору підряду № 2005000178 від 14.05.2020.
Додаток 2 до тендерної документації Замовника "Перелік інформації, що подається учасником в складі його тендерної пропозиції та вимоги до неї" передбачає надання учасниками (підпункт 1.2.3) оригіналу та/або електронної копії та/або сканованої копії висновку санітарно-епідеміологічної експертизи на АКОГ (згідно статті 11 Закону України від 24.02.1994 № 4004-ХІІ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення").
Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з даним позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Відповідно до частини першої статті 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
Згідно з частиною четвертою статті 7 Закону України 25.12.2015 № 922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VIII) Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України. Органи, уповноважені здійснювати контроль у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення закупівель.
Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав і законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) ухвалюються від імені Антимонопольного комітету України.
Згідно з частиною другою статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель.
Частиною вісімнадцятою вказаної статті Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право прийняти рішення:
1) про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про процедури закупівлі, передбаченої цим Законом);
2) про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
Частиною другою статті 17 Закону № 922-VIII передбачено, що Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник процедури закупівлі не виконав свої зобов`язання за раніше укладеним договором про закупівлю з цим самим замовником, що призвело до його дострокового розірвання, і було застосовано санкції у вигляді штрафів та/або відшкодування збитків - протягом трьох років з дати дострокового розірвання такого договору.
Учасник процедури закупівлі, що перебуває в обставинах, зазначених у частині другій цієї статті, може надати підтвердження вжиття заходів для доведення своєї надійності, незважаючи на наявність відповідної підстави для відмови в участі у процедурі закупівлі. Для цього учасник (суб`єкт господарювання) повинен довести, що він сплатив або зобов`язався сплатити відповідні зобов`язання та відшкодування завданих збитків.
Якщо замовник вважає таке підтвердження достатнім, учаснику не може бути відмовлено в участі в процедурі закупівлі.
За змістом частин першої - третьої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення відкритих торгів в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.
У тендерній документації зазначаються такі відомості:
1) інструкція з підготовки тендерних пропозицій;
2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Для об`єднання учасників замовником зазначаються умови щодо надання інформації та способу підтвердження відповідності таких учасників установленим кваліфікаційним критеріям та підставам, встановленим статтею 17 цього Закону;
3) інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням вимог, визначених частиною четвертою статті 5 цього Закону;