ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 420/4580/20
адміністративне провадження № К/9901/24452/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні у касаційній інстанції справу №420/4580/20
за позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішення та наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Одеського кружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року, ухвалене суддею Потоцькою Н.В.,
на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Бітова А.І., суддів Лук`янчук О.В., Ступакової І.Г.
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У травні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Одеської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Офісу генерального прокурора (далі - відповідач 2), де просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 28 від 05.03.2020 кадрової комісії № 2 (далі - Кадрова комісія) про неуспішне проходження атестації;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779к про звільнення позивача з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 (ліквідація чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури);
1.3. поновити позивача на посаді прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та в органах прокуратури України з 30.04.2020, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено;
1.4. стягнути з прокуратури Одеської області на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по дату постановлення судового рішення.
2. В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що, на його думку Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, містить дискримінаційні ознаки, оскільки на відміну від прокурорів регіональної прокуратури, працівники Генеральної прокуратури мали достатньо часу для підготовки та успішної здачі іспитів, кількість питань для тестування на знання законодавства у прокурорів регіональних прокуратур порівняно з прокурорами Генеральної прокуратури України збільшилась з 6044 до 6607, а самі питання, які оприлюднені на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора були некоректно сформульовані та містили неоднозначні відповіді.
2.1. Позивач наголошував, що під час проведення тестування прокурорів регіональних прокуратур був відсутній:
- сертифікат відповідності або позитивний експертний висновок Держспецзв`язку про відповідність до вимог технічного або криптографічного захисту інформації;
- свідоцтво про реєстрацію авторського права або рішення про реєстрацію договору, який стосується права автора на тести;
- погодження-звернення з Міністерством цифрової трансформації України з додатками, а саме технічне завдання або техніко-економічне обґрунтування; витяг з річного плану закупівель; проект договору на закупівлю.
2.2. На переконання позивача наявні підстави вважати оскаржуване рішення Кадрової комісії від 05.03.2020 таким, що підписане неуповноваженою особою або підробленим, оскільки з виступу Генерального прокурора Венедиктової І.В. від 07.04.2020 (https://www.pravda.com.Ua/news/2020/04/7/7246793/) вбачається, що станом на день інтерв`ю кадровими комісіями ще не були прийняті рішення за результатами атестації прокурорів, проведеної 02-05.03.2020, а також не оформлені протоколи засідань комісій. У той час, як станом на цю дату заступники Генерального прокурора ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 не могли підписувати рішення і протоколи засідань комісії, до складу яких вони входили і очолювали їх виключно за посадою, з якої вже на той час були звільнені.
2.3. Про протиправність рішення Кадрової комісії, на думку позивача, свідчить також той факт, що комісією не розглянуто звернення позивача від 05.03.2020 про перегляд результатів тестування та надання дозволу пройти повторне тестування, у зв`язку з некоректністю сформульованих питань, оприлюднених на сайті Офісу Генерального прокурора.
2.4. Самостійною та достатньою підставою для визнання оскаржуваного наказу про його звільнення протиправним, позивач уважає, звільнення його на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), оскільки станом на момент видання прокуратурою Одеської області наказу про його звільнення у зв`язку із ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, відсутні будь-які ознаки ліквідації та реорганізації прокуратури Одеської області. Відсутність в оскаржуваному наказі конкретної підстави звільнення (однієї із трьох наведених у вказаній нормі), за твердженням позивача, ставить його у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що вже свідчить про його протиправність, а відтак, необхідність скасування у судовому порядку.
2.5. Поряд із цим, позивач підкреслює, що прокурором Одеської області наказ про його звільнення прийнято у період перебування позивача на лікарняному з 21 квітня 2020 року по 30 квітня 2020 року, що є порушенням Конституції України та норм статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. Позивач працював в органах прокуратури на різних посадах з квітня 2005 року, з березня 2019 року по квітень 2020 року обіймав посаду прокурора відділу прокуратури Одеської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ), яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення в обласну прокуратуру, позивач на виконання вимог пункту 10 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" цього Закону, 07.10.2019 подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
5. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
6. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 установлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту, - 70 балів.
7. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад: ОСОБА_2. - голова комісії, ОСОБА_5 - секретар комісії, члени комісії - ОСОБА_8., ОСОБА_9 ОСОБА_6, ОСОБА_7 .
8. Іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора позивач проходив 05.03.2020.
9. Згідно з відомістю про результати тестування ОСОБА_1 (логін U202003053701) набрав 67 балів. Позивачем не вірно надані відповіді на питання № 850, 442, 46, 233, 1422, 693, 250, 16, 10, 1144, 207, 41, 362, 65, 320, 52, 672, 13, 322, 72, 15, 614, 252, 1129, 496, 262, 27, 524, 59, 40, 10, 37.
10. Кадровою комісією відносно позивача 05.03.2020 прийнято рішення № 28 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
11. Наказом прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII з 30.04.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 2 від 05.03.2020 № 28.
12. Наказом Прокуратури Одеської області від 18.05.2020 № 887к ОСОБА_1 призначено на посаду головного спеціаліста відділу організації прийому громадян, розгляду звернень та запитів прокуратури Одеської області на період дії карантину, установленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору відповідно до законодавства зі встановленням випробування строком один місяць з 19.05.2020.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
13. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 позов ОСОБА_1 задоволено частково: визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779 к про звільнення ОСОБА_1 з посади та поновлено позивача на посаді, з якої його було звільнено з 30.04.2020, або на посаді, що є рівнозначною (рівноцінною) посаді, з якої звільнено; стягнуто з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (з 30.04.2020 по 24.12.2020) у сумі 176 210,10 грн, з вирахуванням обов`язкових податків і зборів. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
14. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині суд першої інстанції виходив з того, що посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. За висновком суду цієї інстанції, звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII відбулося з порушеннями законодавства, оскільки відповідачем не доведено та не підтверджено ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а також скорочення кількості прокурорів прокуратури Одеської області на день звільнення позивача. Норма закону, якою б безпосередньо встановлювалося право чи обов`язок звільняти прокурора з посади виключно за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури без застосування в якості підстави пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, відсутня. Тож на підставі наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що втручання держави у приватне життя позивача у спірних правовідносинах не мало законного характеру та здійснене за відсутності легітимної мети.
14.1. Відмовляючи позивачу у задоволенні позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 05.03.2020 № 28 про неуспішне проходження ним атестації, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржуване рішення прийняте Кадровою комісією правомірно, у відповідності та у спосіб, встановлений законом.
14.2. Суд першої інстанції вважав необґрунтованими доводи позивача про некоректну роботу та втручання сторонніх осіб у програмне забезпечення, під час проходження ним тестування, оскільки позивач достроково завершив тестування протягом 1 год. 17 хв. 20 сек., у той час коли загальний час тестування становив 1 год. 40 хв. 00 сек. Питання, які вирішувалися позивачем за результатами обраного ним логіну U202003053701, містилися у переліку тестових питань для даного іспиту, затвердженого Генеральним прокурором. За результатами іспиту позивачем не вірно надані відповіді на питання № № 850, 442, 46, 233, 1422, 693, 250, 16, 10, 1144, 207, 41, 362, 65, 320, 52, 672, 13, 322, 72, 15, 614, 252, 1129, 496, 262, 27, 524, 59, 40, 10, 37, 192. Всього, 33 невірні відповіді.
14.3. У підсумку позивач позивач набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів). Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідності здійснювати повноваження прокурора, в якій ОСОБА_1 власноручно поставлено підпис. У примітках до цієї відомості відсутні дані про надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
14.4. Суд цієї інстанції помилковими також вважав твердження позивача щодо неналежного розгляду кадровою комісією його заяви від 05.03.2020 про повторне проходження іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Суд указав, що згідно протоколу Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 05.03.2020 № 2 комісією розглянуто заяву ОСОБА_1 про повторне проходження тестування, а також надання роздруківки відомостей про результати тестування. Комісією встановлено, що згідно даних системи тестування та відомостей про його результати, тестування позивачем було завершено, а тому, враховуючи положення пункту 17 розділу ІІ Закону № 113-ІХ та пункту 7 розділу І Порядку № 221, відповідно до яких повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається, комісія дійшла обґрунтованого висновку про відсутність підстав для повторного проходження цього етапу тестування на підставі пункту 7 Порядку № 221.
14.5. При цьому, суд першої інстанції урахував, що порядок розгляду кадровими комісіями скарг і звернень прокурорів, визначений Порядком № 221 та Порядком № 233, не передбачає надання відповідей кадровими комісіями на отримані заяви, а згідно з пунктом 10 Порядку № 233 інформація про істотні питання, пов`язані з діяльністю комісії, а також процедурні рішення комісії фіксуються у протоколі засідання.
14.6. Суд цієї інстанції відхилив доводи позивача про неправомірність формування кадрової комісії, яка проводила атестацію останнього, через ненадання відповідачем належних і допустимих доказів того, за якими критеріями здійснювався добір вказаних членів кадрової комісії, яким саме чином створювалась вказана комісія, оскільки цей наказ не є предметом оскарження у цій справі, а з`ясування об`єктивної істини щодо порядку формування та складу другої кадрової комісії можливе у справі щодо визнання протиправним та скасування наказу Офісу Генерального прокурора № 78 від 07.02.2020 року "Про створення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур". Окремо позивачем цей наказ у порядку, визначеному законом, не оскаржувався.
14.7. Не знайшли свого підтвердження, за висновком суду першої інстанції, також і твердження позивача про підписання спірного рішення № 28 неуповноваженими особами, адже його підписання відбулося складом Кадрової комісії, який визначено наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 з урахуванням внесених у подальшому змін до її складу наказом від 27.02.2020 № 117. Усі члени комісії на момент підписання оскаржуваного рішення були повноважними.
14.8. За наведених обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що за результатами проведеного засідання Кадровою комісією згідно пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку № 221 прийняте обґрунтоване рішення про відмову у призначенні нового дня для складання іспиту у формі анонімного письмового тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, у зв`язку з чим його не допущено до проходження наступних етапів атестації та ухвалено рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Це рішення відповідає затвердженій наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 (зі змінами, внесеними наказами Генерального прокурора від 17.12.2019 року № 336, від 04.02.2020 року № 65, від 19.02.2020 року №102) типовій формі та містить всі необхідні дані, зокрема, посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування: у зв`язку набранням позивачем балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. З огляду на специфіку цього рішення, суд вважав, що воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування.
15. Постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.06.2021 апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Одеської обласної прокуратури задоволено; рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24 грудня 2020 року у справі № 420/4580/20 скасовано та ухвалено нове рішення, яким відмовлено позивачу у задоволенні позовних вимог повністю.
16. Переглядаючи рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку за апеляцйною скаргою ОСОБА_1, який оскаржував це рішення в частині відмови у задоволенні його позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, суд апеляційної інстанції погодився із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування рішення Кадрової комісії.
16.1. Додатково суд апеляційної інстанції указав, що не відповідають дійсності посилання, позивача стосовно відсутності апробації програмного забезпечення проведення тестування, сертифікату відповідності. Так судом встановлено, що інформаційну систему "Аналітична система оцінки знань" створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10.12.2018 № 181210. Розробник системи ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Національній академії прокуратури України. Ця система використовується в локальній мережі без доступу до мережі Інтернет. Під час створення системи вимоги Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" та державних стандартів щодо захисту інформації порушено не було.
16.2. Скасовуючи рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Одеської області від 29.04.2020 № 779 к про звільнення ОСОБА_1 з посади, поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд апеляційної інстанції виходив з того, що у цьому випадку юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, є не закінчення процесу ліквідації чи реорганізації або завершення процедури скорочення чисельності прокурорів, а виключно наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, що визначено пунктом 19 Розділу ІІ Закону №113-IX.
16.3. Ураховуючи, що звільнення позивача відбулося на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, але у зв`язку із неуспішним проходженням атестації, що підтверджено відповідним рішенням кадрової комісії (підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX), а оскаржуваний наказ не містить посилання на статтю 60 Закону № 1697-VII, апеляційний суд дійшов висновку про помилковість дослідження судом першої інстанції саме факту ліквідації, реорганізації прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, та посилання суду першої інстанції, як на одну з підстав для скасування наказу про звільнення позивача, саме на відсутність факту ліквідації, реорганізації чи скорочення.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
17. Касаційна скарга ОСОБА_1 надійшла до Верховного Суду 05.07.2021, у якій скаржник просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 04.06.2021 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
18. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
18.1. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо її застосування у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 24.04.2019 у справі № 815/1554/17 щодо звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури та як наслідок відсутності правової визначеності в оскаржуваному наказі підстав звільнення позивача.
18.2. Скаржник стверджує, що підстав для його звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII не було, оскільки жодної з обставин, зазначених у вказаному пункті, не існувало на час його звільнення.
18.3. Окремо скаржник акцентує увагу на тому, що відповідно до приписів частини 3 статті 16 Закону № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Вказане є гарантією незалежності прокурора.
18.4. На думку скаржника, наказ про його звільнення не відповідає вимогам Закону № 1697-VII, оскільки має місце порушення принципу юридичної визначеності щодо підстави звільнення, який є однією із складових принципу верховенства права.
18.5. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, на підставі якого затверджено Порядок № 221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 15 щодо повноважень кадрових комісій при проведенні співбесід, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації, а також щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як підстави для звільнення прокурорів.
18.6. Скаржник наполягає, що в оскаржуваних судових рішеннях суди першої та апеляційної інстанцій не надали оцінку обгрунтованості прийнятого рішення № 28 від 05.03.2020 кадрової комісії № 2. У цьому зв`язку пояснював, що для успішного складання вищевказаного іспиту йому не вистачило 3 (трьох) балів, тобто трьох правильних відповідей на питання. Суди обох інстанцій не надали оцінки доводам позивача щодо некоректності сформульованих питань, на які ним надавалися відповіді та наводить у касаційційній скарзі для прикладу 4 питання, які на його думку некоректно сформульовані та можуть містити неоднозначну або альтернативну відповідь.
18.7. При цьому підкреслює, що 05.03.2020 ним на адресу голови Кадрової комісії ОСОБА_2. подано звернення щодо некоректно сформульованих питань у тестах, які містили неоднозначну або альтернативну відповідь. Це звернення до цього часу комісією не розглянуто, натомість у протоколі кадрової комісії констатовано лише факт набрання позивачем 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. Вказаному факту судами обох інстанцій не надано належну правову оцінку, а також не витребувано у суб`єкта владних повноважень обгрунтовану відповідь на його звернення.
18.8. Звертає увагу, що значна кількість сформованих питань на іспиті у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, а саме 70% для кожного учасника, стосувалась кримінального права та кримінального процесу. При формуванні тестових питань для іспиту взагалі не врахована та не передбачена Порядком проходження прокурорами атестації спеціалізація прокурорів, запроваджена наказом Генерального прокурора України № 15 від 19.01.2017 "Про основні засади організації роботи в органах прокуратури України". Це дає підстави позивачу вважати, що передбачена атестація прокурорів не мала на меті встановлення відповідності (невідповідності) працівників посадам, які вони займають, а фактично покликана, на його думку, знівелювати професійний рівень предметної компетентності, досвіду і кваліфікації працівників на конкретних напрямах прокурорської діяльності, якими окреслювались їхні посадові обов`язки, та покликана створити такі умови атестації, які будуть сприятливими для реалізації неправомірних механізмів для безпідставного звільнення прокурорів без належних на те підстав. Відсутність функціонального принципу та неврахування спеціалізації прокурорів при формуванні тестових запитань, на переконання позивача, унеможливлює об`єктивність атестації та створює нерівні умови для працівників різних напрямів професійної діяльності органів прокуратури.
18.9. Також, за доводами касаційної скарги, судами обох інстанцій не досліджено питання та не надана правова оцінка тому факту, що спірне рішення № 28 від 05.03.2020 року про "неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації" за результатами складання 1-го іспиту було прийнято кадровою комісією № 2, натомість наказом Офісу Генерального прокурора від 07.02.2019 № 78 створено "Другу кадрову комісію".
19. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.07.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24452/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 28.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у попередньому судовому засіданні.
Позиція інших учасників справи
21. Від Одеської обласної прокуратури 02.08.2021 надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому відповідач 1 просить останню залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції залишити без змін.
21.1. Відповідач 1 зазначає, що згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення з посади прокурора на підставі вимог пункту 9 частини 1 статті 51 Закону № 1697-VII - є безальтернативним наслідком неуспішного проходження ним атестації.
21.2. Відповідач 1 наголошує, що Закон № 113-ІХ визначає єдиною умовою звільнений під час реформи органі" прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII настання однієї з подій, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення". У даному випадку настала подія, визначена підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" - прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, що і є підставою вії повід но до Закону № 113-ІХ для звільнення ОСОБА_1 з займаної посади в порядку вимог пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
21.3. Крім того, зауважує, що наведення позивачем у касаційній скарзі доводів щодо некоректних питань за 1 етапом атестації на стадії касаційного провадження не відповідає вимогам статті 341 КАС України.
22. Ухвалу Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 16.07.2021 про відкриття касаційного провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 отримано Офісом генерального прокурора 21.07.2021, що підтверджується наявним у матеріалах справи рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення ПАТ "Укрпошта", ідентифікатор внутрішнього поштового відправлення 0102933831954.
23. Однак відповідач 2 правом подати відзиву на касаційну скаргу не скористався, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
24. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
25. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
26. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
27. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційної скарги, Верховний Суд виходить із такого.
28. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
29. Щодо підстави касаційного оскарження судових рішень у цій справі за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України в частині необхідності висловлення Верховним Судом правової позиції щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ, то необхідно зазначити, що після відкриття касаційного провадження у цій справі Верховний Суд за подібних обставин справи, суті спору і правового регулювання у постановах від 21.09.2021 у справах № 160/6204/20 та № 200/5038/20-а, а також у постановах від 28.04.2022 у справі № 640/257/20, від 31.05.2022 у справі № 340/1693/20, від 02.06.2022 у справі № 640/24865/19, від 29.06.2022 у справі № 420/4533/20, від 20.07.2020 у справах № 160/5202/20, № 340/1721/20 та багатьох інших сформулював правовий висновок щодо застосування вказаних норм матеріального права, який є застосовним і до обставин цієї справи.
30. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи, тож колегія суддів не бачить підстав для відступу від них і надалі зауважує таке.
31. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
32. Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
33. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
34. Такі зміни були зумовлені тим, що після вступу до Ради Європи 09.11.1995, Україна взяла на себе зобов`язання, що роль та функції прокуратури зміняться, зокрема стосовно здійснення загального нагляду за законністю, перетворивши цей інститут в орган, що відповідає стандартам Ради Європи.
35. При цьому зміну статусу прокуратури було закладено в Перехідних положеннях Конституції України 1996 року, якими визначено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію нагляду за додержанням і застосуванням законів та функцію попереднього слідства - до введення в дію законів, що регулюють діяльність державних органів щодо контролю за додержанням законів, та до сформування системи досудового слідства і введення в дію законів, що регулюють її функціонування.
36. З того часу Венеційська комісія у своїх численних висновках стосовно України указувала, що функції прокуратури значно перевищують межі функцій, які повинна мати прокуратура в демократичному суспільстві.
37. Адаптація національного законодавства до європейських норм потребувала переосмислення ролі прокуратури у захисті інтересів держави та суспільства, позбавлення прокуратури надмірних повноважень щодо здійснення "загального нагляду" за додержанням законів та водночас вимагала запровадження правових механізмів, які дозволять підвищити ефективність її діяльності та зосередити основну увагу на питаннях, пов`язаних із кримінальним судочинством.
38. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
39. У Рішенні Конституційного Суду України від 18.06.2020 №5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов`язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов`язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов`язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар`єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: "Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів" (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).