ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 910/2319/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Булгакової І.В. (головуючий), Бенедисюка І.М., Селіваненка В.П.,
за участю секретаря судового засідання Пасічнюк С.В.,
представників учасників справи:
позивача - акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз"- Павліченко Л.М., адвокат (довіреність від 02.12.2021 №007.1Др-122-1221),
відповідача - Антимонопольного комітету України - Бабченко Ю.Ю. в порядку самопредставництва (витяг з ЄДР),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут"- Тітов І.С., адвокат (довіреність від 15.12.2021 №007.2Др-33-1221),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Антимонопольного комітету України
на рішення господарського суду міста Києва від 09.09.2020 (суддя Босий В.П.)та
постанову Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2022 (колегія суддів: Владимиренко С.В., Демидова А.М., Ходаківська І.П.)
у справі №910/2319/20
за позовом акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Чернігівгаз" (далі - АТ "Чернігівгаз")
до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, Комітет, відповідач),
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Чернігівгаз збут",
про визнання недійсним та скасування рішення в частині.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Стислий зміст позовних вимог
АТ "Чернігівгаз" звернулося до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування пунктів 1, 2, 3, 5, 6 рішення "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі №143-26.13/101-19/45-19 від 10.12.2019 №800-р (далі - рішення №800-р), а саме:
- пункту 1 резолютивної частини Рішення №800-р, яким визнано, що група " Чернігівгаз " в особі АТ " Чернігівгаз " і товариства з обмеженою відповідальністю " Чернігівгаз збут" (далі - ТОВ "Чернігівгаз збут") за результатами діяльності в період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернігівгаз";
- пункту 2 резолютивної частини рішення №800-р, яким визнано дії групи "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернігівгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;
- пункту 3 резолютивної частини рішення №800-р, яким накладено на АТ "Чернігівгаз" штраф у сумі 10 639 355,00 грн;
- пункту 5 резолютивної частини рішення №800-р, яким зобов`язано групу "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут" припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №800-р;
- пункту 6 резолютивної частини рішення №800-р, яким зобов`язано групу "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут" усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення №800-р, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року.
В обґрунтування позовних вимог АТ "Чернігівгаз" вказувало, що наявні підстави для скасування рішення №800-р відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон №2210), оскільки АМК прийняв це рішення про неповному з`ясуванні обставин та не довів обставин, які мають значення для справи і які він визнав встановленими, зробив висновки, що суперечать обставинам справи, та неправильно застосував норми матеріального права.
Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням господарського суду міста Києва від 09.09.2020 зі справи №910/2319/20, яке залишено без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 16.08.2022, позов задоволено.
Судові акти попередніх інстанцій мотивовані з посиланням на наявність визначених статтею 59 Закону №2210 підстав для визнання недійсним Рішення АМК стосовно позивача.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку про те,що при прийнятті спірного рішення АМК неповно з`ясував обставини, які мають значення для справи; обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, є недоведеними і не підтвердженими належними і допустимими доказами; висновки, викладені у рішенні, не відповідають обставинам справи..
Окрім того судами зазначено про те, що об`єднавши ринок постачання та ринок розподілу природного газу, АМК отримав "ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу", проте, відповідач не аналізував ролі газорозподільних підприємств та діяльності з розподілу газу в контексті бар`єру для вступу саме на ринок комплексної послуги, або окремо на ринок постачання. АМК у Рішенні №799-р не проаналізував можливу суміжність досліджуваних у рішенні товарів (послуг постачання та розподілу), проте зазначив, що вони становлять один ринок, не досліджуючи при цьому основний критерій віднесення товарів до одного ринку - їхню взаємозамінність.
Стислий виклад вимог касаційної скарги
АМК (далі - скаржник), посилаючись на порушення попередніми судовими інстанціями норм матеріального та процесуального права, просить суд касаційної інстанції рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Аргументи учасників справи
Доводи касаційної скарги
Касаційна скарга АМК подана на підставі пункту 2 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).
Так, в обґрунтування доводів касаційної скарги скаржник посилається на необхідність відступлення від висновку щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 23.12.2021 зі справи №910/2320/20 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні. Зокрема:
- в пункті 7.39: "…колегія суддів зазначає про обґрунтованість висновків суду першої інстанції, що при визначенні товарних меж ринку відповідач об`єднав в одну товарну групу послуги з розподілу та послуги з постачання природного газу та не взяв до уваги, що поділ на ринок розподілу природного газу і ринок постачання природного газу законодавчо закріплено Законом України "Про ринок природного газу" та
- в пункті 7.42: "..колегія суддів також погоджується з висновком суду першої інстанції, що АМК неповно було досліджено та встановлено наявність бар`єрів доступу (виходу) на ринок постачання природного газу…".
За доводами АМК, з аналізу пунктів 28, 33, 35, 39 статті 1 Закону України "Про ринок природного газу" розподіл природного газу і постачання природного газу можуть визначатись як складовими частинами ринку природного газу, так і окремими ринками, тому Закон України "Про ринок природного газу" не містить імперативних норм, що забороняли б органам Антимонопольного комітету України у межах своїх повноважень визначати ринок у рамках складових ринку газу. Розподіл природного газу є частиною технологічного процесу забезпечення постачання природного газу населенню, тому не може бути самостійною послугою для споживача, а, отже, і визначатись окремим ринком у правовідносинах із споживачем.
АМК також зазначає про те, що на ТОВ "ГК "Нафтогаз України" відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2018 №867 "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" було покладено спеціальний обов`язок для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, у зв`язку з чим останнє отримало можливість постачання з 01.11.2018, водночас зазначене не впливає на висновки АМК, викладені у рішенні АМК, враховуючи визначені часові межі досліджуваного ринку з грудня 2015 року до серпня 2019 року (стосується лише останніх 9 місяців із досліджуваних 45 місяців, тому такі обставини не мають правового значення для справи). Позивачем не надано жодного підтверджуючого документа про значну конкуренцію на ринку.
Доводи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
АТ "Чернігівгаз" подало відзив на касаційну скаргу, в якому зазначило про безпідставність її доводів та просило рішення місцевого і постанову апеляційного господарських судів зі справи залишити без змін, а скаргу - без задоволення.
Від ТОВ "Чернігівгаз збут" надійшли пояснення на касаційну скаргу в яких останнє просить відмовити Комітету у задоволенні касаційної скарги, а судові рішення залишити без змін.
Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
Згідно з резолютивною частиною рішення №800-р:
- визнано, що в період з грудня 2015 року по серпень 2019 року група "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут" займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства "Чернігівгаз" (пункт 1 резолютивної частини рішення № 800-р);
- визнано дії групи "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут", які полягають у донарахуванні об`ємів використаного побутовими споживачами природного газу понад обсяги, визначені лічильниками, при здійсненні комерційних розрахунків, при різному застосуванні норм законодавства учасниками й Регулятором цих відносин, із жовтня 2018 року по серпень 2019 року, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 2 статті 50 та частиною першою статті 13 Закону №2210, у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності Акціонерного товариства "Чернігівгаз", що призвело до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (пункт 2 резолютивної частини рішення № 800-р);
- за порушення, визначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, накладено на АТ "Чернігівгаз" штраф у розмірі 10 639 355,00 грн. (пункт 3 резолютивної частини рішення № 800-р);
- зобов`язано групу "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут" припинити порушення, зазначене в пункті 2 резолютивної частини рішення, про що повідомити Антимонопольний комітет України з наданням відповідних копій підтвердних документів протягом двох місяців з дня одержання рішення (пункт 6 резолютивної частини рішення № 800-р);
- зобов`язано групу "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" і ТОВ "Чернігівгаз збут" усунути наслідки порушення, зазначеного в пункті 2 резолютивної частини цього рішення, шляхом здійснення перерахунку побутовим споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи із жовтня 2018 року, про що повідомити Антимонопольний комітет України у двомісячний строк з дня одержання рішення з наданням підтверджених документів (пункт 7 резолютивної частини рішення № 800-р).
Рішенням №800-р встановлено таке.
Відповідачем у справі Комітету є група суб`єктів господарювання в особі: АТ "Чернігівгаз" (Товариство 1) та ТОВ "Чернігівгаз збут" (Товариство 2) (далі - група "Чернігівгаз").
Відповідно до Статуту предметом діяльності АТ "Чернігівгаз" є розподіл та/або постачання газу, зокрема надання населенню, бюджетним організаціям, промисловим та комунальним підприємствам, а також іншим суб`єктам підприємницької діяльності послуг з розподілу природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ і скрапленого газу.
Публічне акціонерне товариство "Чернігівгаз" (після перейменування АТ "Чернігівгаз") має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, видану на підставі рішення Національної комісії регулювання електроенергетики України від 03.06.2011 №194. Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг постановою від 26.03.2015 №932 публічному акціонерному товариству "Чернігівгаз" було видано ліцензію на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ та постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом на території міста Чернігів та Чернігівської області зоні розташування розподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні публічного акціонерного товариства "Чернігівгаз" терміном дії з 31.03.2015 по 30.03.2020, що була переоформлена за заявою ліцензіата на безстрокову постановою від 14.09.2015 №2302.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ "Чернігівгаз" від 19.06.2017 №807 (із змінами), Товариство 1 має ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території міста Чернігів та Чернігівської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації АТ "Чернігівгаз".
Відповідно до Статуту предметом діяльності ТОВ "Чернігівгаз збут" є, зокрема: постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за врегульованим тарифом, постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за неврегульованим тарифом; придбання, реалізація та постачання скрапленого газу; надання населенню, бюджетним установам та організаціям, промисловим підприємствам, а також іншим юридичним особам послуг з постачання природного, нафтового газу, газу (метану) вугільних родовищ, скрапленого газу; торгівля газом через місцеві (локальні) трубопроводи; інше.
Відповідно до постанови НКРЕКП від 28.05.2015 №1644 "Про видачу ліцензії на постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом ТОВ "Чернігівгаз збут" (переоформлена відповідно до рішення НКРЕКП від 14.09.2015 №2303), ТОВ "Чернігівгаз збут" видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом на території міста Чернігів та Чернігівської області. Строк дії ліцензії - безстроково.
Відповідно до постанови НКРЕКП "Про видачу ліцензії на постачання природного газу ТОВ "Чернігівгаз збут" від 16.05.2017 №653, (із змінами), ТОВ "Чернігівгаз збут" має ліцензію на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу на території України.
Відповідно до статуту та даних Витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань засновником ТОВ "Чернігівгаз збут", який володіє 100% часток статутного капіталу, є АТ "Чернігівгаз".
Оскільки єдиним учасником ТОВ "Чернігівгаз збут" є АТ "Чернігівгаз", консолідована фінансова звітність включає в себе дані фінансової звітності ТОВ "Чернігівгаз збут".
Отже, АТ "Чернігівгаз" здійснює прямий контроль щодо діяльності ТОВ "Чернігівгаз збут".
АМК дійшов висновку про те, що АТ "Чернігівгаз" та ТОВ "Чернігівгаз збут" є суб`єктами господарювання, пов`язаними відносинами контролю, у значенні статті 1 Закону №2210, та відповідно до чинного законодавства, є єдиним суб`єктом господарювання - групою "Чернігівгаз".
Суб`єктом господарювання, який у справі Комітету є об`єктом аналізу щодо визначення монопольного (домінуючого) становища, є суб`єкт господарювання - група "Чернігівгаз" в особі: АТ "Чернігівгаз" та ТОВ "Чернігівгаз збут".
Комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензованої діяльності АТ "Чернігівгаз" є товаром у розумінні Закону №2210.
Споживачами комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам є фізичні особи, які придбають природний газ з метою використання для власних побутових потреб, тобто побутові споживачі.
Товарними межами ринку є комплексна послуга з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам.
Територіальними (географічними) межами ринку є територія ліцензійної діяльності АТ "Чернігівгаз".
Часовими межами ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у межах території ліцензійної діяльності АТ "Чернігівгаз" є період з грудня 2015 року по серпень 2019 року.
Бар`єрами вступу на ринок комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам інших суб`єктів господарювання є: фактори економічного та організаційного характеру, пов`язані з технологічними особливостями діяльності з розподілу природного газу, необхідними для присутності суб`єкта господарювання на ринку розподілу природного газу, а саме: наявність у суб`єкта господарювання газорозподільної системи або організація використання вже збудованої; нормативно-правові та організаційно-господарські бар`єри діяльності з постачання природного газу побутовим споживачам.
Так, досліджуючи питання бар`єрів вступу на ринок, Комітет зазначив, що відповідно до Правил постачання природного газу побутовий споживач має право на вільний вибір постачальника та безоплатну зміну постачальника. Однак відповідно до постанов Кабінету міністрів України "Про затвердження Положення про покладення спеціальних обов`язків на суб`єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу" від 01.10.2015 №758, що діяла до 31.03.2017 включно, від 22.03.2017 №187, що діяла з 01.04.2017 до 31.10.2018 включно, та від 19.10.2018 №867, діє з 01.11.2018, спеціальні обов`язки на постачальників природного газу, які придбали природний газ у НАК "Нафтогаз України" відповідно до цього Положення, - постачати такий природний газ побутовим споживачам, релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) покладені на виключне коло постачальників природного газу.
Крім того, відповідно до частини шостої статті 11 Закону України "Про ринок природного газу" для проведення розрахунків за спожитий природний газ постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, їх структурні підрозділи, а також оптові продавці, що здійснюють продаж природного газу таким постачальникам на виконання спеціальних обов`язків, покладених на таких продавців, відкривають в установах уповноважених банків поточні рахунки із спеціальним режимом використання для зарахування коштів, що надходять як плата за спожитий природний газ від споживачів. Тобто, у незалежного постачальника природного газу, на якого не покладені спеціальні обов`язки, відсутня можливість відкриття в уповноваженому банку рахунку зі спеціальним режимом використання.
Встановлюючи монопольне (домінуюче) становище, Комітет виходив з такого.
Відповідно до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, розподіл природного газу здійснюється лише на території, затвердженій НКРЕКП, та за наявності у ліцензіата газорозподільної системи, яка перебуває у його власності, користуванні чи експлуатації.
На території міста Чернігів та Чернігівської області господарську діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, що перебуває у власності, користуванні чи експлуатації суб`єкта господарювання, здійснює лише АТ "Чернігівгаз".
У межах території міста Чернігів та Чернігівської області, де розташована газорозподільна система АТ "Чернігівгаз", відсутні інші суб`єкти господарювання, які можуть надавати послуги з розподілу природного газу.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій.
При цьому, на ТОВ "Чернігівгаз збут" покладено спеціальні обов`язки щодо постачання природного газу побутовим споживачам та релігійним організаціям (крім обсягів, що використовуються для провадження їх виробничо-комерційної діяльності) на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу АТ "Чернігівгаз".
Постачальники природного газу, на яких покладені спеціальні обов`язки, не конкурують між собою, оскільки вони здійснюють діяльність лише на території ліцензованої діяльності з розподілу природного газу певного оператора ГРМ (АТ "Чернігівгаз"), з якими мають спільне коло побутових споживачів.
Враховуючи вищенаведене, Комітет дійшов висновку, що відповідно до частини першої статті 12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" група "Чернігівгаз" в особі АТ "Чернігівгаз" та ТОВ "Чернігівгаз збут" у період із грудня 2015 року по серпень 2019 року займала монопольне (домінуюче) становище на ринку комплексної послуги з розподілу та постачання природного газу побутовим споживачам у територіальних межах ліцензованої діяльності АТ "Чернігівгаз", оскільки на цьому ринку у неї немає жодного конкурента і вона не зазнає значної конкуренції.
Також Комітетом зазначено, що правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України "Про ринок природного газу" від 09.04.2015 №329-VIII (вступив у дію з 01.10.2015), Кодексом ГРМ, Кодексом ГТС, Типовим договором на розподіл природного газу, затвердженим постановою НКРЕКП від 30.09.2015, №2498, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1384/27829 тощо.
Відповідно до абзацу другого пункту 3 глави 1 розділу IX Кодексу ГРМ, фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених у точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.
Положеннями глави 4 розділу IX Кодексу ГРМ встановлено, що визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі даних лічильника природного газу з урахуванням вимог цього Кодексу та договору.
Для визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу приймаються дані лічильника газу Оператора ГРМ. У разі відсутності лічильника газу в оператора ГРМ приймаються дані лічильника газу побутового споживача.
Разом з тим виробничо-технологічні втрати газу - це газ, що втрачається під час транспортування газу газорозподільними та внутрішньобудинковими мережами, а також під час виконання профілактичних робіт і поточних ремонтів (Методика визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована у Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за № 570/7891 (зі змінами).
Відповідно до пункту 4 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, об`єм (обсяг) фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу за підсумками місяця та календарного року визначається Операторами ГРМ відповідно до глави 1 розділу XII цього Кодексу та розраховується, як різниця між об`ємом (обсягом) надходження природного газу до ГРМ у відповідний період і об`ємом (обсягом) природного газу, який розподілений між підключеними до/через ГРМ споживачами та переданий в суміжні ГРМ протягом зазначеного періоду.
При цьому витрати на закупівлю природного газу для покриття нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат включаються до тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Оскільки відповідно до Закону України "Про природні монополії" ринок розподілу природного газу відноситься до природних монополій, а оператори ГРМ є суб`єктами природних монополій, ціни на їх послуги на розподіл природного газу регулюються і встановлюються Регулятором.
Регулятором формування тарифу на послуги розподілу природного газу для суб`єктів господарювання, які отримали або мають намір отримати ліцензію на провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, протягом 2015-2018 років здійснювалося відповідно до: Порядку формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженого постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 28.07.2011 №1384; Процедури встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженої постановою НКРЕ від 03.04.2013 №369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за №685/23217 (далі - Процедура); Методики розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств з газопостачання та газифікації, затвердженої постановою НКРЕ від 04.09.2002 №983 (далі - Методика №983) (втратила чинність згідно з постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №237); Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженої постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 03.11.2016 за №1434/29564 (далі - Методика №236).
НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл, затверджує і структуру цього тарифу, яка містить перелік елементів витрат суб`єкта господарювання при здійсненні відповідного виду діяльності, що групуються за елементами витрат собівартості відповідно до Положення (стандарту) бухгалтерського обліку 16 "Витрати", затвердженого, наказом Міністерства фінансів України від 31 грудня 1999 року №318, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 19 січня 2000 року за №27/4248, та витрат із прибутку.
Структура тарифу містить елемент витрат "вартість газу на технологічні та власні потреби", тобто обсяги виробничо-технологічних витрат та втрат природного газу (далі - ВТВ) включаються до структури тарифу на послуги з розподілу природного газу.
Згідно з Методикою №236 при розрахунку тарифів на послуги з розподілу, природного газу враховуються нормовані ВТВ.
Відповідно до підпункту 14 пункту 4 Положення про Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - Міненерговугілля), затвердженого Указом Президента України від 06.04.2011 №382/2011 (на підставі якого Міненерговугілля діяло до 01.04.2017), Міненерговугілля відповідно до покладених на нього завдань затверджувало перелік нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу, газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, порядок визначення їх розмірів та ведення їх обліку.
Ця норма діяла протягом 2015 - 2016 років.
Порядок визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах було затверджено наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 №737, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 29.11.2011 за № 1361/20099 (далі - Наказ №737).
Відповідно до пункту 1 Наказу №737, річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах розраховуються відповідно до: Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (далі - Методика 1); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (далі - Методика 2); та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 №595, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 25.12.2003 за №1224/8545 (далі - Методика 3 або Методика №595).
Газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками, зазначеними в підпункті 1.1 пункту 1 цього наказу, розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за 2 місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості України.
На підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, Міненерговугілля затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.
Затверджені розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу є максимально допустимими для певного року.
При цьому, відповідно до розділу першого Методики №595, вона призначена для розрахунків питомих втрат газу в разі неприведення до стандартних умов результатів вимірювання об`ємів газу низького тиску, які вимірюються лічильниками, що не мають спеціальних пристроїв для автоматичного приведення до стандартних умов їх показів при зміні тиску та/або температури газу. Питомі втрати газу визначаються підприємствами з газопостачання та газифікації розрахунковим шляхом самостійно згідно з цією Методикою і включаються до собівартості транспортування газу цих підприємств.
Крім того, Методика 1 визначає порядок розрахунків граничних обсягів виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами України та забезпечує єдиний підхід до визначення нормативних втрат газу.
Відповідно до інформації, наданої Міненерговугіллям листом від 06.05.2019 №03/31-4301 оператори ГРМ розраховували граничні (максимально можливі) річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ згідно з Методиками 1, 2 та 3.
Міненерговугілля своїм наказом кожний рік (до 2017 року) затверджувало річні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств, на основі яких НКРЕКП затверджувало річні фактичні розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат.
Розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств останній раз були затверджені на 2016 рік наказом Міненерговугілля від 25.12.2015 №847 "Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2016 рік" (із змінами) (далі - Наказ №847).
Тобто, розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного, газу газорозподільних підприємств в обсягах, які затверджувались наказами Міненерговугілля, були розраховані з урахуванням втрат, які виникають у зв`язку з неприведенням показників побутових лічильників газу до стандартних умов.
3а інформацією НКРЕКП, наданою листом від 19.04.2019 №4443/16/7-19, Комісія враховувала при розрахунку тарифів на послуги розподілу природного газу обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах, визначені Міненерговугіллям.
Крім того, у редакції Кодексу ГРМ, яка діяла до 17.03.2017, в абзаці першому пункту 2 глави 6 розділу III Кодексу ГРМ, НКРЕКП було чітко передбачено, що очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ розраховуються Оператором ГРМ відповідно до Методик 1, 2, 3.
Отже, до 17.03.2017 порядок визначення та компенсація фактичних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, у тому числі визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, відповідно до Методики 3 було прямо визначено НКРЕКП у Кодексі ГРМ.
НКРЕКП постановою від 07.11.2016 №1953 (яка набула чинності з 17.03.2017) внесено зміни до Кодексу ГРМ, якими змінено абзаци пункту 2 глави 6 розділу III щодо розрахунку очікуваних об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ, а саме:
"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на 2017 рік визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу на 2016 рік відповідного Оператора ГРМ";
"Очікувані річні об`єми (обсяги) втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в ГРМ на наступні роки (після 2017 року) визначаються НКРЕКП на рівні передбачених об`ємів (обсягів) втрат та виробничо-технологічних витрат; природного газу в ГРМ у тарифі на послуги з розподілу природного газу поточного року, зменшених на показник ефективності, який встановлюється НКРЕКП щороку до 31 грудня і не може перевищувати 5 %".