ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 160/6497/20
адміністративне провадження № К/9901/25837/21, № К/9901/24647/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку спрощеного провадження без виклику учасників у касаційній інстанції справу № 160/6497/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за касаційними скаргами Дніпропетровської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03 червня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі: головуючого судді Сафронової С.В., суддів: Чепурнова Д.В., Мельника В.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 1), Прокуратури Дніпропетровської області (далі - відповідач 2), де, з урахуванням уточненої позовної заяви від 31.07.2020, просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення № 100 кадрової комісії №2 (далі - Кадрова комісія) від 02.04.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області №383к від 30.04.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та з органів прокуратури з 14.05.2020 на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII);
1.3. поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури на посаді, з якої його було звільнено або на іншій рівнозначній посаді, та в органах прокуратури Дніпропетровської області з 15.05.2020;
1.4. стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 15.05.2020 до дня фактичного поновлення його на посаді.
2. В обґрунтування позовної заяви позивач указував, що оскаржувані рішення від 02.04.2020 та наказ від 30.04.2020 № 383к про його звільнення є протиправними та такими, що підлягають скасуванню, оскільки вказані рішення прийнятті на підставі Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-ІХ), який суттєво погіршує становище позивача та обмежує в реалізації його законних прав та інтересів в частині гарантій трудових прав, гарантій незалежності прокурора та його статусу, носить дискримінацій характер за професійною ознакою, оскільки саме за ознакою професії прокурора громадян поставлено в нерівні умови з усіма іншими найманими працівниками, права яких врегульовані Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України). Це становить неправомірне втручанням у право позивача на повагу до приватного життя, захищене статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.
2.1. Поряд із цим позивач наполягав на порушенні своїх трудових прав у зв`язку із незазначенням чіткої підстави звільнення в оскаржуваному наказі, а лише з посиланням як на підставу звільнення на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, хоча на день прийняття оскаржуваного наказу реорганізації Генеральної прокуратури України, прокуратури Дніпропетровської області або структурних підрозділів, чи навіть початку такої реорганізації прокуратури не відбулося. Наведене ставить його у стан правової невизначеності, оскільки зміст оскаржуваного наказу не дозволяє йому встановити дійсні підстави звільнення та спрогнозувати подальші дії, зокрема, щодо оскарження такого наказу.
2.2. Серед процедурних порушень проведення цього етапу атестації позивач уважав істотним, таким, що вплинув на законність оскаржуваного рішення, той факт, що позивача було включено до графіку проходження прокурорами атестації, затвердженого 20.02.2020 головою Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Чумаком В., із визначенням дати іспиту - 05.03.2020, але за результатами проведення першого етапу атестації прокурорів оскаржуване рішення про неуспішне проходження атестації було прийнято вже Другою кадровою комісією. Наведене, на думку позивача, дозволяє йому дійти висновку, що графік проведення атестації було затверджено неповноважною комісією.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. ОСОБА_1 працював в органах прокуратури у період з 23.01.2006 по 14.05.2020, остання посада, яку позивач займав перед звільненням, - прокурор відділу нагляду за додержанням законів при розслідуванні злочинів проти життя управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
4. У зв`язку з набранням 25.09.2019 чинності Законом № 113-ІХ, яким запроваджено реформу прокуратури, обов`язковою умовою якої є атестація, успішне проходження усіх етапів якої є підставою для переведення на посаду прокурара в Офісі Генерального прокурора, обласній чи окружній прокуратурах, позивач 08.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та проходження атестації у зв`язку з цим.
5. На виконання вимог Закону № 113-ІХ, наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
6. Пунктом 4 розділу ІІ Порядку № 221 установлено прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту, - 70 балів.
7. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 77 створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад.
8. Наказом Генерального прокурора від 07.02.2020 № 78 створено Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора і затверджено її склад.
9. Головою Першої кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 20.02.2020 затверджено Графік складання іспитів, згідно якого позивача включено до першої групи під порядковий номером 340 і визначено дату першого етапу - 05.03.2020.
10. На спільному засіданні двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур 28.02.2020 Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, а Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 3 та 5 березня 2020 року. Відповідна інформація опублікована на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора.
11. Відповідно до відомості про результати тестування 05.03.2020 на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, ОСОБА_1 присвоєно логін НОМЕР_1 і за результатами цього тестування він набрав 45 балів, що підтверджується його особистим підписом у цій відомості.
12. Рішенням Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 100 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора"" ОСОБА_1 вважається таким, що неуспішно пройшов атестацію, у зв`язку з тим, що останній за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, набрав 45 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту, не допущенний до проходження наступних етапів атестації та визнаний таким, що неуспішно пройшов атестацію.
13. Наказом прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 383к позивач звільнений із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, з 14.05.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 2.
14. Не погодившись із вказаними рішенням та наказом позивач звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
15. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 24.12.2020 у задоволені позову відмовлено.
15.1. Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції, виходив з того, що відповідно до відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, копія якої міститься в матеріалах справи, позивач за результатами цього тестування набрав 45 балів, що підтверджено його особистим підписом у вказаній відомості, без зазначення будь-яких зауважень стосовно процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування у примітках до цієї відомості. Акти щодо збою в роботі комп`ютерної техніки, з використанням якої проводилося тестування, скарги стосовно процедури проведення цього тестування під час проходження позивачем атестації не складалися. За вказаних обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії, прийняте за наслідками першого етапу атестації, є обґрунтованим та таким, що містить мотиви його прийняття.
15.2. Суд першої інстанції звернув увагу на ту обставину, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію та необхідність скасування оскаржуваного наказу про звільнення, фактично свідчать про його незгоду із положеннями Закону № 113-ІХ та Порядку № 221, які, на його думку, порушують права та гарантії позивача, що визначені Конституцією України та міжнародними актами. З цього приводу суд зазначив, що положення Закону № 113-IX є чинними та неконституційними у встановленому законом порядку не визнавалися, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування. Крім того, на переконання суду, якщо позивач не погоджувався з деякими положеннями Порядку № 221, то у разі неуспішного проходження атестації він не був позбавлений можливості захистити свої права під час оскарження результатів атестації з підстав невідповідності окремих положень Порядку № 221 вимогам закону.
15.3. Доводи позивача щодо відсутності у наказі № 383к від 30.04.2020 конкретної підстави для звільнення його з посади прокурора, передбаченої пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, суд першої інстанції вважав юридично неспроможним, оскільки спірний наказ містить посилання на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX щодо звільнення позивача з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, у зв`язку з рішенням кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
15.4. Суд цієї інстанції наголосив, що чітко визначеною нормою закону моментом звільнення у даному конкретному випадку є не завершення процесу ліквідації органу прокуратури, завершення процесу реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події зумовленою проходженням атестації. Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини другої статті 51 Закону № 1697-VII, є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, то суд дійшов висновку, що наказ Прокуратури Дніпропетровської області від 30.04.2020 року № 383к виданий на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законом, а тому підстави для визнання його протиправним та скасування відсутні.
15.5. При цьому, суд підкреслив, що норми Закону №1697, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, у тому числі з адміністративної посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України.
15.6. Поряд із цим суд першої інстанції уважав безпідставним доводи позивача про те, що рішення про звільнення відповідач прийняв під час перебування позивача у відпустці, оскільки перебування позивача у відпустці не є перешкодою для його звільнення з посади в силу прямої вказівки абзацу 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX.
16. Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 апеляційна скарга ОСОБА_1 задоволена, рішення суду першої інстанції скасоване та прийняте нове рішення про задоволення позову у повному обсязі. Визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та наказ від 30.04.2020 № 383к про звільнення ОСОБА_1 з посади і з органів прокуратури з 14.05.2020. Поновлено ОСОБА_1 в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді з якої його було звільнено та в органах прокуратури з 15.05.2020. Стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.05.2020 по 03.06.2021 включно, в сумі 272 199,85 грн та судові витрати у сумі 2 102,01 грн.
16.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції колегія суддів суду апеляційної інстанції передусім наголосила на помилковому розумінні судом першої інстанції положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, якими визначено підстави звільнення прокурора, а саме настання юридичного факту ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, а тому, за висновком суду цієї інстанції, саме по собі посилання у констатуючій частині (преамбулі) наказу про звільнення позивача на підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IX, ніяким чином не свідчить про зміну правового змісту пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ.
16.2. Суд цієї інстанції виходив з того, що Закон № 113-ІХ не змінив єдність системи органів прокуратури, яка в порядку, передбаченому Законом № 1697-VІІ виконує покладені на неї завдання, та здійснює встановлені Конституцією України функції, яких Закон № 113-ІХ навіть не торкався, запровадивши лише тимчасові заходи по кадровому перезавантаженню шляхом атестації чинних прокурорів, але без зменшення визначених статтею 16 Закону № 1697-VІІ гарантій незалежності прокурора, в тому числі і прописаної у частині 3 статті 16 цього Закону безстроковості призначення прокурора на посаду, та можливості його звільнення з посади лише з підстав та в порядку, передбачених законом. За висновком суду, стаття 16 Закону №1697-VІІ є загальною, якою унормовано правила чинного законодавства стосовно спеціального порядку призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності, що є важливим елементом правового статусу прокурора та складової гарантії його незалежності, то відповідно, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697 та згідно підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX повинно відбуватися в порядку, визначеному статтею 16 Закону № 1697-VІІ.
16.3. Проте, суд першої інстанції погоджуючись з позицію відповідачів у справі стосовно пріоритетності правозастосування Закону №113-ІХ відносно Закону №1697-VІІ, безпідставно, на переконання суду апеляційної інстанції, не взяв до уваги, що вказані Закони маючи однакову юридичну силу, повинні застосовуватися у єдиному системному зв`язку, і такий зв`язок передбачає обов`язкову наявність двох обставин: по-перше, - факт ліквідації, чи реорганізації органі прокуратури, або скорочення кількості прокурорів (пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VІІ); та, по-друге, - рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором, чи інші підстави, перелічені у підпунктах 1-4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX.
16.4. У підсумку суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що положення чинного законодавства не передбачають окремо діючої, самостійної норми, яка б надавала можливість звільнення прокурора з посади у зв`язку з не підтвердженням ним кваліфікації при проходженні атестації для роботи в подальшому в органах прокуратури, а факт ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду прокурора, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення позивача - відсутній. У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції вирішив, що незважаючи на наявність передбаченої підпунктом 2 частини першої пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX підстави, відповідач у справі не мав правових підстав для звільнення позивача з посади прокурора та з органів прокуратури до початку процедури ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення кількості прокурорів на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VІІ, посилаючись при цьому, тільки на рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
16.5. Перевіряючи рішення суду першої інстанції у в частині висновків стосовно рішення Другої кадрової комісії від 02.04.2020 № 100 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що кадрові комісії не мають права змінювати будь-які умови проходження прокурорами атестації по раніше затвердженому нею ж Графіку, та права передавати свої повноваження будь-якій інший кадровій комісії, яка не має відношення до затвердження відповідного Графіку підтверджується також змістом пункту 14 розділу ІІ Закону № 113-IX, за правилами якої, саме відповідна кадрова комісія встановлює Графік проходження прокурорами атестації, яким для сформованих груп осіб визначено конкретні дати та час іспитів, і відповідно, атестація прокурорів проводиться згідно Графіку саме тією кадровою комісією, якою цей Графік затверджено.
16.6. Суд апеляційної інстанції уважав, що права позивача грубо порушені як з боку Генерального прокурора, який за Законом № 113-IX наділений повноваженнями створювати кадрові комісії та контролюються їх діяльність, так і з боку Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, яка у спірному випадку не може бути визнана уповноваженою на проведення атестації позивача 05.03.2020 та на прийняття стосовно позивача відповідного рішення від 02.04.2020 з підстав не дотримання встановленого чинним законодавством порядку проходження атестації прокурорами, які раніше були Першою кадровою комісією сформовані у конкретно визначені групи з призначенням дати складання іспиту 05.03.2020 по затвердженому головою Першої кадрової комісії графіку іспитів.
16.7. Поряд із цим, ураховуючи, що Законом № 113-IX та Порядком № 233 і Порядком № 221 чітко встановлено, що атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно, з дотриманням права участі прокурора, який атестується, що в свою чергу свідчить і про право прокурора бути обізнаним з усіма обставинами, що стосуються процесів забезпечення атестації, суд апеляційної інстанції уважав порушеним принцип визначеності стосовно відповідальної за тестування конкретної кадрової комісії, оскільки внаслідок фактично "утаємнених дій" двох кадрових комісій з приводу передачі між собою повноважень на проведення атестації 05.03.2020, без належного повідомлення позивача про вказані події, та без публікування будь-яких рішень, наказів, протоколів з цього приводу, у зв`язку з чим останній був позбавлений, зокрема, права заявити відвід члену комісії у разі наявності обставин, що можуть викликати сумнів у його безсторонності (пункт 9 Порядку № 233).
16.8. За викладених обставин, судова колегія не вбачала необхідності обговорювати інші порушення, що були допущені під час проведення атестації позивача, оскільки уважала достатнім для визнання вказаного рішення протиправним встановленого факту винесення рішення від 02.04.2020 № 100 про неуспішне проходження позивачем атестації неповноважним суб`єктом (Другою кадровою комісією).
16.9. З огляду на беззаперечно встановлений під час розгляду даної справи факт того, що прокуратура Дніпропетровської області не була ліквідована чи реорганізована, і скорочення кількості прокурорів в цьому органі прокуратури не відбулося, а на виконання Закону № 113-ІХ наказом Генерального прокурора Офісу Генеральної прокуратури від 03.09.2020 № 410 було лише перейменовано без зміни ідентифікаційних кодів юридичних осіб в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань "Прокуратуру Дніпропетровської області" у "Дніпропетровську обласну прокуратуру", судова колегія вважала за необхідне поновити позивача саме у Дніпропетровську обласну прокуратуру на посаді, рівнозначній посаді, яку він займав до незаконного звільнення.
16.10. На переконання апеляційного суду, лише у вказаний спосіб буде забезпечено належний та ефективний спосіб захисту порушеного права позивача, який до того ж не суперечить положенням частини першої статті 235 КЗпП України та не є підміною адміністративним судом дискреційних повноважень відповідача, оскільки орган прокуратури, з якого відбулося незаконне звільнення позивача, змінив свою назву, і на сьогоднішній день існує саме Дніпропетровська обласна прокуратура, яка по суті і є попереднім місцем роботи позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційних скарг
17. Касаційна скарга Дніпропетровської обласної прокуратури надійшла до Верховного Суду 14.07.2021, у якій цей відповідач просить скасувати постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
17.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
17.2. Обґрунтовуючи підстави касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування зокрема, пункту 19 розділу ІІ "Прикінцевих та перехідних положень" Закону № 113-ІХ; пункту 9 розділу І Порядку № 221, пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII та наполягає на неправильному застосуванні цих норм судом апеляційної інстанції.
17.3. Скаржник наголошує, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 45 балів, що є менше прохідного балу (70 балів) для успішного складання іспиту і його не допущено до проходження наступного етапу атестації, у зв`язку з чим Кадровою комісією обґрунтовано прийняте рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, як-то визначено пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку № 221.
17.4. На переконання цього відповідача, доводи суду апеляційної інстанції щодо відсутності у Кадрової комісії повноважень на прийняття рішення стосовно позивача, оскільки за оголошенням, розміщеним на сайті Офісу Генерального прокурора, 05.03.2020 списки прокурорів (до яких включено позивача) затверджено Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур, не спростовують того факту, що ОСОБА_1 не набрав прохідну кількість балів для успішного складення іспиту.
17.5. Відповідач 2 наголошує, що відповідно до пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених підпунктами 1-4 пункту 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді звільнення з публічної служби.
17.6. Поряд із цим скаржник указує, що при вирішенні питання поновлення позивача на посаді судом, всупереч вимог статті 235 КЗпП України, поновлено його на рівнозначній посаді в Дніпропетровській обласній прокуратурі, а не на тій посаді з якої його було звільнено.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/25837/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
19. Від Офісу Генерального прокурора 06.07.2021 до Верховного Суду надійшла касаційна скарга постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 03.06.2021 у справі, де відповідач 1 просить скасувати оскаржуване судове рішення та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
19.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
19.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного, зокрема, у пункті 57 постанови Верховного Суду від 26 листопада 2020 року у справі №200/13482/19-а.
19.3. А в обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник указує про відсутність висновку Верховного Суду щодо застосування пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим Порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації та відповідно щодо застосування підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, як визначеної цим Законом підстави для звільнення прокурорів, наполягаючи при цьому на неправильному застосуванні цих норм судом апеляційної інстанції.
19.4. Доводи та арґументи касаційної скарги щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції вказаних норм права є аналогічними доводам касаційної скарги Дніпропетровської обласної прокуратури.
19.5. Додатково до цього цей відповідач доводить правомірність прийняття Кадровою комісією оскаржуваного рішення стосовно позивача за наявності відповідних повноважень на прийняття такого рішення.
19.6. Скаржник наголошує, що 28.02.2020 відбулося спільне засідання двох кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, за результатами якого Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур визначено відповідальною за проведення тестування на знання і вміння застосовувати закон, а також на загальні здібності в рамках проведення атестації прокурорів регіональних прокуратур 2 та 4 березня 2020 року, а Другу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур - 3 та 5 березня 2020 року. Відповідна інформація опублікована на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора. При цьому, кадрові комісії наділені однаковою компетенцією, рішення за результатами першого та другого етапу атестації приймають виключно з огляду на набраний прокурором бал (автоматизований етап), а також фіксують явку або неявку прокурора для проходження атестації, а особистий склад комісії не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації позивачем, оскільки це питання урегульовано Порядком. Своєю чергою приписи Закону № 1697-VII, Закону № 113-ІХ та Порядку №221 не визначають, що кадрова комісія, яка затвердила графік проходження атестації повинна приймати рішення щодо результатів її проходження, а тому ці висновки суду апеляційної інстанції не слідують із законодавчих норм та є безпідставними.
19.7. Також скаржник обґрунтовує, що судами першої та апеляційної інстанції неправильно застосовані норм матеріального права під час вирішення питання про поновлення на посаді незаконного звільненого працівника, враховуючи висновки Великої Палати Верховного Суду та Верховного Суду щодо застосування статті 235 КЗпП у подібних правовідносинах, викладених у постановах від 20.01.2021 у справах №640/18679/18, 804/958/16, від 23.12.2020 у справі №813/7911/14, від 09.12.2020 у справі №826/18134/14, від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 07.07.2020 у справі №811/952/15, від 19.05.2020 у справі №9901/226/19, від 15.04.2020 у справі №826/5596/17, від 22.10.2019 у справі №816/584/17, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі №П/811/1672/15, від 22.05.2018 у справі №П/9901/101/18.
20. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 30.08.2021 відкрито касаційне провадження № К/9901/24647/21 за вищевказаною касаційною скаргою.
21. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 22.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі за касаційними скаргами № К/9901/25837/21, № К/9901/24647/21 та призначено її до розгляду у порядку спрощеного провадження без виклику часників справи.
Позиція інших учасників справи
22. Від ОСОБА_1 20.09.2021 надійшли відзиви на касаційні скарги, у яких позивач просить залишити їх без задоволення, а оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
22.1. Доводи позивача головним чином зводяться до обґрунтування невідповідності наказу прокурора Дніпропетровської області від 30.04.2020 № 383к про звільнення ОСОБА_1 вимогам Закону №1697-VII та ставить останнього у стан правової невизначеності, оскільки його зміст не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення позивача та спрогнозувати подальший алгоритм дії, зокрема, щодо оскарження такого рішення суб`єкта владних повноважень.
22.2. Позивач наполягає на тому, що у разі якщо б застосування підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ не потребувало наявності факту ліквідації, реорганізації, скорочення не було б потрібним саме посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII. Однак в даному випадку ані реорганізація, ані ліквідація органу прокуратури, де був працевлаштований позивач не відбувалася.
22.3. Ураховуючи, що Прокуратуру Дніпропетровської області перейменовано в Дніпропетровську обласну прокуратуру, то на думку позивача, належним та ефективним способом захисту його порушеного права, який виключатиме можливість подальшого звернення до суду за захистом прав, свобод та охоронюваних законом інтересів, є поновлення ОСОБА_1 на роботі саме в Дніпропетровській обласній прокуратурі на посаді, прирівняній до посади з якої його було звільнено.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи
23. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
24. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
25. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
26. Вирішуючи питання про обґрунтованість касаційних скарг, Верховний Суд виходить із такого.
27. Касаційні провадження у справі, що розглядається, відкриті з підстав, передбачених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
28. Спірні правовідносини, які склалися у цій справі, зводяться до питання щодо (не)правомірності звільнення позивача на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури), у зв`язку з неуспішним проходженням прокурором атестації за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (1 етап).
29. Ключове питання у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
30. Колегія суддів зауважує, що Верховним Судом було сформовано правові висновки у подібних правовідносинах щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII у зіставленні з підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, відповідно до якої неуспішне проходження атестації (оформлене відповідним рішенням кадрової комісії) може бути підставою для звільнення з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (зокрема, постанови від 21.09.2021 у справах № 200/5038/20-а та № 160/6204/20, від 29.09.2021 у справах № 440/2682/20 та № 640/24727/19, від 17.11.2021 у справі № 540/1456/20, від 25.11.2021 у справі № 160/5745/20, від 22.12.2021 у справі № 640/1208/20, від 28.12.2021 у справі № 640/25705/19 та інш.), які підлягають застосуванню у цій справі.