ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 640/16053/19
адміністративне провадження № К/9901/6749/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду (далі - Суд):
судді-доповідача - Радишевської О.Р.,
суддів - Кашпур О.В., Уханенка С.А.,
розглянувши у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції справу №640/16053/19
за позовом Комунального некомерційного підприємства "Міська лікарня №5" Одеської міської ради до Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім Медицини", - про визнання протиправним і скасування рішення, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито
за касаційною скаргою Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 листопада 2019 року, прийняте в складі: головуючого судді Федорчука А.Б., і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2020 року, ухвалену у складі колегії суддів: головуючого судді Бужак Н.П., суддів Костюк Л.О., Кобаля М.І.,
УСТАНОВИВ:
І. Суть спору
1. Комунальне некомерційне підприємство "Міська лікарня №5" Одеської міської ради (далі - позивач) звернулось до суду з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Дім Медицини" (далі - третя особа, ТОВ "Дім Медицини"), з вимогами: визнати протиправним і скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10177-р/пк-пз від 26.07.2019 щодо зобов`язання Комунальної установи "Міська лікарня №5" внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - "ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-27-000980-а з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.
2. На обґрунтування позовних вимог позивач указує, що підставою для прийняття спірного рішення став висновок відповідача про порушення позивачем вимог статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Позивач звертає увагу, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання послуг з ендоваскулярної хірургії не є обґрунтованим та не підтверджується жодним документом. Жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість з зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеси. Також позивача стверджував, що у оскаржуваному рішенні чітко не зазначено причини визнання умов документації дискримінаційними та яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проєктах/закупівлях учасника, зобов`язаннях за будь-якими іншими договорами у його поточній діяльності.
ІІ. Установлені судами фактичні обставини справи
3. 27.06.2019 Комунальна установа "Міська лікарня №5" (правонаступником якої є позивач, замовник) на сайті "Prozorro публічні закупівлі" оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:85110000-3 "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів)" та розміщено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунальної установи "Міська лікарня №5", протокол від 27.06.2019 №34/2.
4. 08.07.2019 ТОВ "Дім медицини", яке мало намір взяти участь у цій процедурі закупівлі, звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою №544 щодо порушення замовником законодавства та встановлення дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.
5. Так, скарга обґрунтована тим, що пунктом 1 розділу V Тендерної документації встановлений неціновий критерій оцінки пропозиції - "вага пацієнта". Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70%. Питома вага критерію "вага пацієнта" насправді залежить від характеристик обладнання і складає: за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30%; за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15%; за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 10%. Також приводиться формула розрахунку приведеної ціни.
6. Скаржник стверджував, що на медичні послуги, що є предметом закупівлі, існує постійно діючий ринок, однак через певні вимоги до обладнання, встановлені у тендерній документації, прийняти участь у закупівлі може лише один учасник, який був єдиним переможцем по всіх попередніх процедурах. За доводами скаржника неціновий критерій застосовано замовником у цій процедурі закупівлі виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення ТОВ "Дім медицини".
7. Також у скарзі ТОВ "Дім медицини" вказало, що має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги. Ураховуючи, що ТОВ "Дім медицини" має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, а тому зазначена у пункті 4 додатку 3 Тендерної документації умова щодо обмеження права використання автомобілів швидкої медичної допомоги є дискримінаційною та унеможливлює участь скаржника у всіх 6 закупівлях. Скаржник наголошує, що участь у процедурі закупівлі може взяти лише компанія, яка поряд з іншими має велику кількість автомобілів швидкої медичної допомоги.
8. Рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 26.07.2019 №10177-р/пк-пз зобов`язано Комунальну установу "Міська клінічна лікарня №5" внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі "ДК 021:2015:85110000-3 - "Послуги лікувальних закладів та супутні послуги", оголошення про проведення якої оприлюднено на вебпорталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-27-000980-а, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.
9. Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного рішення вимогами частини першої статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.
10. Замовник не довів і документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку. Тому, установивши додатковий критерій оцінки, замовник порушив вимоги статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі".
11. Замовник також не довів і документально не підтвердив необхідність встановлення такої умови як забезпечення наявності щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку. Зазначений/ні автомобіль/лі швидкої медичної допомоги не повинен/ні бути задіяні в жодних інших проєктах учасника, зобов`язання учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, а повинен/ні бути задіяні виключно для перевезення/транспортування хворих за укладеним відповідно до цієї процедури закупівлі договором.
12. Дії замовника в частині встановлення у документації таких вимог порушують норми частини третьої статті 5 та частини четвертої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також права та законні інтереси скаржника, пов`язані з участю у процедурі закупівлі, та принципи недискримінації учасників, відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, передбачених статтею 3 цього Закону.
13. Не погодившись з рішенням відповідача, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їхнього ухвалення
14. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2019, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2020, позов задоволено: визнано протиправним і скасовано рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10177-р/пк-пз від 26.07.2019.
15. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради є одним з виконавців Міської цільової програми "Здоров`я", затвердженої рішенням Одеської міської ради від 14.12.2017 за №2744-УИ, пунктом 14.2 якої передбачено закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії з метою забезпечення високотехнологічною малоінвазивною медичною допомогою мешканців м. Одеси. Унікальні методи ендоваскулярної хірургії застосовуються в: кардіології, ішемічна хвороба серця, гострий інфаркт міокарда; нейрохірургії; аневризма, мальформація, фістула, атеросклероз, тромбоз; судинній хірургії; облітеруючий атеросклероз, оклюзії периферійних артерій, тромбоемболія легеневої артерії, абдомінальний ішемічний синдром; гематології, цироз печінки, первинний і метастатичний рак печінки. Отож предмет закупівлі має складний і спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення.
16. Також відповідачем не було взято до уваги, що жодна з комунальних установ м. Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувалися за бюджетні кошти на території м. Одеси.
17. Позиція відповідача щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку ґрунтується виключно на письмових твердженнях скаржника та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, а тому такі висновки відповідача є передчасними та належним чином не підтвердженими.
18. Відповідач чітко не зазначає у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у частині наявності автомобіля швидкої медичної допомоги дискримінаційними, яким чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний у жодних інших проєктах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності, що є порушенням приписів частини одинадцятої статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" щодо наявності підстав і належного обґрунтування прийнятого рішення.
ІV. Провадження в суді касаційної інстанції
19. 10.03.2020 до Суду надійшла касаційна скарга Антимонопольного комітету України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.11.2019 і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 06.02.2020.
20. У касаційній скарзі скаржник, не погоджуючись із рішенням судів попередніх інстанцій, просить їх скасувати з підстав неправильного застосування норм матеріального права і порушення норм процесуального права та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.
21. Скаржник зазначає, що за результатами розгляду скарги у оскаржуваному рішенні вказано про необхідність внесення змін до тендерної документації з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення, зокрема щодо непідтвердженого встановлення додаткового критерію оцінки відповідно до статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" та дискримінації учасників щодо необхідності забезпечення автомобілем швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника.
22. Судами попередніх інстанцій було неправильно застосовано положення статей 1, 8, 18, 22 Закону України "Про публічні закупівлі", а також порушено положення статей 2, 242, 246 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
23. За наслідками автоматизованого розподілу судової справи між суддями касаційну скаргу передано на розгляд колегії суддів: судді-доповідачу Радишевській О.Р., суддям Кашпур О.В., Уханенку С.А.
24. Ухвалою Суду від 27.04.2020 відкрито касаційне провадження за вказаною скаргою.
25. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Дім Медицини" просить її задовольнити, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.
26. У відзиві на касаційну скаргу позивач просить касаційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанції - без змін.
V. Джерела права та акти їхнього застосування
27. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
28. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII; у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
29. Статтею 3 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення закупівель: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
30. Згідно з частиною третьою статті 5 Закону №922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
31. Відповідно до частини третьої статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України. Постійно діюча адміністративна колегія (колегії) Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель діє у складі трьох державних уповноважених Антимонопольного комітету України. Голова постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України повинен мати вищу освіту.
32. Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України "Про Антимонопольний комітет України", якщо інше не встановлено цим Законом.
33. Статтею 18 Закону №922-VIII встановлено порядок оскарження процедур закупівлі.
34. Так, скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
35. Скарга повинна містити таку інформацію: найменування замовника рішення, дії або бездіяльність якого оскаржуються; ім`я (найменування), місце проживання (місцезнаходження) суб`єкта оскарження; підстави подання скарги, посилання на порушення процедури закупівлі або прийняті рішення, дії або бездіяльність замовника, фактичні обставини, що це можуть підтверджувати; обґрунтування наявності порушених прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи; вимоги суб`єкта оскарження та їх обґрунтування.
36. До скарги додаються документи та матеріали в електронній формі (у тому числі у вигляді pdf формату файла), що підтверджують порушення процедури закупівлі або неправомірність рішень, дій або бездіяльності замовника, та документ про здійснення оплати за подання скарги до органу оскарження.
37. Відповідно до пункту 3 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.