ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 640/8349/20
адміністративне провадження № К/9901/41862/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Губської О.А., Калашнікової О.В.,
розглянувши у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Маленка Олександра Васильовича, подану в інтересах ОСОБА_2
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року (головуючий суддя - Пащенко К.С.)
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року (головуючий суддя - Федотов І.В., судді: Єгорова Н.М., Чаку Є.В.)
у справі №640/8349/20
за позовом ОСОБА_2
до Офісу Генерального прокурора, прокуратури Одеської області
про визнання протиправним та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку.
I. РУХ СПРАВИ
1. У квітні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів Офісу Генерального прокурора від 11 березня 2020 року № 70дп-20 "Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2", яким його притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Одеської області від 27 березня 2020 року №611-l2, яким прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 звільнено з посади в органах прокуратури за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 5 та 6 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру") з 02 квітня 2020 року;
- поновити на посаді прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області;
- стягнути з прокуратури Одеської області середній заробіток за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що його було притягнуто до дисциплінарної відповідальності у зв`язку з порушенням відносно нього кримінального провадження щодо отримання неправомірної вигоди за відсутності судового вироку та всупереч вимогам статті 62 Конституції України, якою регламентовано презумпція невинуватості. Також вказує на допущення процедурних порушень при прийнятті оскаржуваного рішення та наказу, а також на їх прийняття під час перебування у щорічній відпустці та на листку непрацездатності.
3. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 14 квітня 2021 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17 серпня 2021 року, у задоволенні позову відмовлено.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій представник позивача звернувся з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог.
5. Ухвалою Верховного Суду від 29 листопада 2021 року відкрито касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
6. Судами попередніх інстанцій установлено, що з 28 вересня 2011 року позивач зарахований на службу в органи прокуратури Одеської області та прийняв Присягу працівника прокуратури. З 15 грудня 2015 року призначений на посаду прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області.
7. Наказом прокурора Одеської області від 08 квітня 2019 року № 104 з метою перевірки повідомлення щодо затримання у ході досудового розслідування кримінального провадження №42017160000001089 від 18 листопада 2017 року прокурора ОСОБА_2 під час одержання ним неправомірної вигоди, керуючись вимогами частини другої статті 11 Закону України "Про прокуратуру" та підпунктом 1 пункту 1 і підпунктами 9, 13 пункту 3 Розділу ІІ Інструкції про порядок проведення службових розслідувань в органах прокуратури, призначено службове розслідування.
8. 08 травня 2019 року прокурором Одеської області затверджено висновок про результати службового розслідування стосовно прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 .
9. Цим висновком встановлено, зокрема, що 07 квітня 2019 року в рамках кримінального провадження №42017160000001089 задокументовано факт одержання ОСОБА_2 неправомірної вигоди та здійснено його затримання та, зокрема, установлено, що ОСОБА_2, усвідомлюючи відсутність у нього будь-яких процесуальних повноважень у кримінальному провадженні №12018160500001892, досудове розслідування якого здійснювалося слідчим СУ ГУ НП в Одеській області, вступив у позаслужбові стосунки з учасниками вказаного кримінального провадження, запевняв їх у сприянні вирішенню їх проблем, у наявності в нього впливових знайомих, зокрема в органах судової гілки влади.
Вказано, що позивач був затриманий працівниками правоохоронних органів під час отримання неправомірної вигоди в розмірі 10 000 доларів США від ОСОБА_3 і що 09 квітня 2019 року йому було повідомлено про підозру у скоєнні кримінальних правопорушень за частиною третьою статті 190, частиною четвертою статті 27, частиною другою статті 15, частиною третьою статті 369 КК України.
З цього приводу мали місце численні негативні публікації в ЗМІ, що підриває авторитет самого прокурора, органів прокуратури і держави в цілому.
Крім того, у висновку проаналізовано певні матеріали кримінального провадження, зокрема протокол допиту свідка ОСОБА_3, якому в наступному присвоєно статус потерпілого, протоколи негласних слідчих дій.
Разом з тим, у ході службового розслідування встановлено стаж роботи позивача в органах прокуратури, його характеристику, проаналізовано норми Закону України "Про прокуратуру", Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Модельного кодексу поведінки державних службовців, Норми професійної відповідальності та перелік необхідних прав та обов`язків прокурорів, Керівні принципи, що стосуються державних обвинувачів.
Комісія дійшла висновку про те, що службовим розслідуванням доведено факт грубого порушення позивачем статті 19 Закону України "Про прокуратуру", статей 16, 19, 21 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, Присяги прокурора та Правил прокурорської етики, що є підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності відповідно до пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру".
10. 13 травня 2019 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП) надійшла дисциплінарна скарга про вчинення прокурором ОСОБА_2 дисциплінарного проступку, підписана прокурором Одеської області, яка цього ж дня була розподілена на члена комісії Коваленка А.А .
11. 15 травня 2019 року членом КДКП Коваленком А.А. прийнято рішення про відкриття у відношенні позивача дисциплінарного провадження №11/2/4-700дс-91дп-19, а 12 липня 2019 року складено висновок про наявність дисциплінарного проступку у діях прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2 з пропозицією притягнути до дисциплінарної відповідальності та накласти дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.
12. На підставі Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-ІХ припинено повноваження КДКП та наказом Генерального прокурора від 09 січня 2020 року №9 створено Кадрову комісію з розгляду дисциплінарної скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. У зв`язку з цим, дисциплінарне провадження № 11/2/4-700дс-91дп-19, порушене у відношенні позивача, передано до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарної скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - кадрова комісія).
13. 03 березня 2020 року на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора оприлюднено повідомлення про дату, час та місце проведення засідання кадрової комісії з розгляду дисциплінарного провадження №11/2/4-700дс-91дп-19 у відношенні позивача - 11 березня 2020 року о 10:00 год. у приміщенні Офісу Генерального прокурора (м. Київ, вул. Різницька, 13/15).
14. 11 березня 2020 року кадровою комісією прийнято рішення № 70дп-20 "Про накладення дисциплінарного стягнення на прокурора Білгород-Дністровської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_2", яким притягнуто позивача до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у виді звільнення з посади в органах прокуратури.
15. Під час прийняття вказаного рішення кадровою комісією було враховано характер проступку, його наслідки, особу позивача, його характеристику, час роботи в органах прокуратури, відсутність дисциплінарних стягнень, ступінь вини, обставини, що впливають на обрання виду дисциплінарного стягнення.
16. У рішенні, зокрема, установлено, що позивач грубо порушив вимоги професійної етики та поведінки прокурора, допустив протиправні позаслужбові стосунки - використання прокурором своїх службових повноважень або службового статусу та пов`язаних з цим можливостей на користь своїх приватних інтересів або приватних інтересів третіх осіб.
17. Підставою для притягнення позивача до відповідальності у вказаному рішенні зазначено вчинення ним дій, що порочать звання прокурора та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики, а також враховано очевидність та грубість порушень, те, що вони підривають авторитет самого прокурора, органів прокуратури і держави в цілому.
18. З 02 березня по 01 квітня 2020 року включно позивачу було надано частину невикористаної щорічної відпустки, а у період з 23 березня по 28 березня 2020 року перебував на листку непрацездатності та 01 квітня 2020 року повинен був стати до роботи.
19. Наказом прокурора Одеської області від 27 березня 2020 року №611к позивача звільнено з посади в органах прокуратури за вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а також за одноразове грубе порушення правил прокурорської етики (пункти 5 та 6 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру") з 02 квітня 2020 року. Підстава: рішення кадрової комісії від 11 березня 2020 року № 70дп-20.
20. Не погодившись із вказаними рішенням та наказом, позивач звернувся до суду з цим позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
21. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що до поведінки особи, яка проходить службу в органах прокуратури, ставляться спеціальні вимоги, яких вона повинна дотримуватися. При цьому, самостійною підставою для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності є вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури.
22. Під час службового розслідування та перевірки, за результатами яких прийнято оскаржуване рішення, а потім оскаржуваний наказ про звільнення, відповідачами було виявлено вчинення позивачем дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, а саме допущення протиправних позаслужбових стосунків з учасником кримінального провадження, використання своїх службових повноважень та статусу на користь приватних інтересів, вчинення дій, які дискредитують його як працівника прокуратури, що набуло суспільного резонансу та суттєво підірвало авторитет і престиж органів прокуратури.
23. Отже, відповідачами було встановлено вчинення позивачем саме дисциплінарного проступку, що підтверджується матеріалами дисциплінарного провадження, а тому оспорювані в цій справі рішення прийняті за наявності достатніх та необхідних правових підстав.
24. Висновку службового розслідування, протоколу допиту свідка, який потім був допитаний в якості потерпілого, іншим письмовим доказам матеріалів службової перевірки та кримінального провадження було надано кадровою комісією відповідну оцінку виключно в рамках дисциплінарного провадження.
25. Питання щодо наявності або відсутності підстав для притягнення позивача до кримінального відповідальності у рамках дисциплінарного провадження не з`ясовувалося, а також не є предметом судового розгляду в цій справі.
26. Суд апеляційної інстанції, залишаючи без змін рішення суду першої інстанції, зауважував, що Верховний Суд неодноразово у своїх постановах висловлював правову позицію, що відсутність кримінального або адміністративного притягнення до відповідальності не спростовує наявність в діях позивача дисциплінарного проступку, за який, в порядку Дисциплінарного статуту, відповідач має право застосувати такий вид дисциплінарного стягнення, як звільнення. Застосування дисциплінарної відповідальності за вчинення дій, які порочать працівника прокуратури, не є тотожними кримінальній відповідальності за вчинення таких дій.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
27. У касаційній скарзі представник позивача зазначив про те, що підставою для проведення службового розслідування стало затримання позивача в порядку, передбаченому КПК України. В основу висновку службового розслідування покладено обставини, які інкримінувалися позивачу в рамках кримінального провадження та дали підстави вважати про вчинення дисциплінарного проступку, тобто факту затримання особи за підозрою у вчиненні нею злочину та повідомлення такій особі про підозру в порядку, визначеному КПК України, достатньо для доведення складу дисциплінарного правопорушення. Наведе слідує з того, що надаючи оцінку дисциплінарного проступку вчиненого позивачем, комісія брала до уваги фактичні обставини, які складають зміст пред`явленої підозри/обвинувачення позивачу в скоєнні кримінального правопорушення, котре має більш високий ступінь суспільної небезпеки ніж склад дисциплінарного правопорушення.
28. Висновки кадрової комісії про встановлення в діях позивача складу дисциплінарного порушення за своїм змістом збігаються з ознаками кримінального правопорушення, та обґрунтовані виключно копіями матеріалів кримінального провадження на стадії досудового розслідування, є передчасними адже притягнення до дисциплінарної відповідальності особи не може передувати доведеності її винуватості вироком суду, який набрав законної сили, або іншому остаточному рішенню суду, яке ґрунтується на досліджених в належному процесуальному порядку доказах.
29. У обґрунтування касаційної скарги представник позивача посилався на постанову Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №815/1956/16, в якій сформульовано правову позицію що висновок службового розслідування та наказ про звільнення, які базуються виключно на обставинах, які інкримінуються особі в рамках кримінального провадження, самі по собі не свідчать про наявність у діяннях особи складу дисциплінарного правопорушення.
30. Cкаржник вважав що суди попередніх інстанцій застосували норми пунктів 5, 6 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру" без урахування висновку щодо застосування цієї норми у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду від 26 травня 2020 року у справі №815/1956/16.
31. Також у касаційній скарзі представник позивача посилається на неврахування судом апеляційної інстанції висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року у справі №9901/507/18, а саме щодо неможливості використання матеріалів негласних (розшукових) дій поза межами відповідного кримінально провадження для притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності.
32. Приписи статті 51 Закону України "Про прокуратуру" містять окрему підставу для звільнення прокурора з посади у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього. Тобто законодавець визначив порядок реагування на ситуацію притягнення прокурора до кримінальної відповідальності й передбачив, що в такому випадку не повинно здійснюватися окреме дисциплінарне провадження з підстав, ідентичних тим, що потягли настання кримінальної відповідальності.
33. Звертав увага на те, що ні у висновку службового розслідування, ні в рішенні кадрової комісії, ні в наказі про звільнення не конкретизовано в чому саме полягає грубе порушення позивачем вимог Закону України "Про прокуратуру" та Правил прокурорської етики, не здійснено формулювання складу дисциплінарного проступку. Поза увагою судів залишилося питання чи становили описані у висновку службового розслідування дії або бездіяльність позивача склад дисциплінарного проступку (проступків), незалежно від того, яку кримінально-правову кваліфікацію ці самі дії або бездіяльність прокурора отримали в межах кримінального провадження.
34. Також представник позивача звертав увагу на неправильне застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм статті 47 Закону України "Про прокуратуру" в частині належного повідомлення позивача про розгляд дисциплінарної скарги щодо нього та порядку проведення засідання Кадрової комісії за участі особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності.
35. Звертає увагу на порушення судами норм статей 12, 260 КАС України в частині визначення порядку розгляду адміністративної справи за правилами загального позовного провадження.
36. У відзиві на касаційну скаргу Офіс Генерального прокурора зазначав про те, що відповідно до частини другої статті 42 Закону України "Про прокуратуру" притягнення прокурора до дисциплінарної відповідальності не виключає можливості притягнення його до адміністративної чи кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом.
37. Прокурор ОСОБА_2 вчинив дисциплінарний проступок, передбачений пунктами 5 та 6 частини першої статті 43 Закону України "Про прокуратуру", а саме дії, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості, незалежності, чесності й непідкупності органів прокуратури та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Вчинення такого дисциплінарного проступку підтверджується ухвалами слідчого судді Приморського районного суду міста Одеси від 10 квітня 2019 року у справі №522/6009/19, протоколом допиту свідка (потерпілого) ОСОБА_3, протоколом допиту свідка - прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю прокуратури Одеської області ОСОБА_5, матеріалами службового розслідування стосовно прокурора ОСОБА_2, проведеного на виконання наказу прокурора Одеської області від 08 квітня 2019 року №104, іншими матеріалами у їх сукупності. Таким чином, у ході дисциплінарного провадження було здобуто неспростовні докази вчинення позивачем дисциплінарного проступку.
38. Кадрова комісія не вирішувала питання про обґрунтованість обвинувачення (підозри) ОСОБА_2 в межах кримінального провадження, а лише перевірила відповідність поведінки позивача вимогам Закону України "Про прокуратуру" та Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, внаслідок чого обґрунтовано дійшла висновку що відсутність обвинувального вироку щодо позивача не перешкоджає ухваленню рішення про притягнення його до дисциплінарної відповідальності за одноразове грубе порушення прокурорської етики.
39. У частині підстав відкриття касаційного провадження зазначає про неподібність відносин у цій справі та у справі №815/1956/16.
40. Просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
41. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
42. Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
43. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про накладення дисциплінарного стягнення та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
44. Законом України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.
45. Відповідно до частини четвертої статі 19 Закону України "Про прокуратуру" прокурор зобов`язаний діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.