ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 916/1591/17
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Бенедисюка І.М. (головуючий), Колос І.Б., Малашенкової Т.М.,
за участю секретаря судового засідання Ковалівської О.М.,
представників учасників справи:
позивача за первісним позовом - Франюк А.В. (адвокат),
відповідача за первісним позовом - Загороднюк О.В. (адвокат),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
на рішення господарського суду Одеської області від 28.12.2021 та
постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022
за позовом приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
до товариства з обмеженою відповідальністю "Південна енергетична компанія"
про стягнення 3 472 023,73 грн та
зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Південна енергетична компанія"
до приватного акціонерного товариства "Національна енергетична компанія "Укренерго"
про стягнення 4 006 107,39 грн.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Стислий зміст позовних вимог
1.1. У травні 2017 державне підприємство "Національна енергетична компанія "Укренерго" в подальшому змінено організаційно-правову форму на приватне акціонерне товариство "Національна енергетична компанія "Укренерго" (далі - ПАТ "НЕК "Укренерго") звернулося з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю "Південна енергетична компанія" (далі - ТОВ "Південна енергетична компанія") про стягнення 3 472 023,73 грн на підставі статті 1212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) у зв`язку з тим, що підстава, на якій вони були набуті, відпала.
1.2. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ПАТ "НЕК "Укренерго" як замовник за договором підряду від 21.12.2007 №367/01-07 сплатив ТОВ "Південна енергетична компанія" (підряднику) аванс у розмірі 9 900 000,00 грн. Підрядником були виконані роботи лише на суму 6 427 976,27 грн, а залишок авансу, що не освоєний ТОВ "Південна енергетична компанія", становить 3 472 023,73 грн.
1.3. Листом від 17.03.2017 №02-1-1/02-1-1-4-3/2886 ПАТ "НЕК "Укренерго" повідомило підрядника про розірвання договору шляхом односторонньої відмови від нього та запропонувало повернути невикористану суму авансу, проте ТОВ "Південна енергетична компанія" спірну суму не повернуло.
1.4. Рішенням господарського суду Одеської області від 20.09.2021 у справі №916/1591/17, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 14.11.2017 у задоволенні позову ПАТ "НЕК "Укренерго" відмовлено.
1.5. Постановою Верховного суду від 10.05.2018 касаційну скаргу ПАТ "НЕК "Укренерго" було задоволено частково, рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 14.11.2017 у справі за №916/1591/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду Одеської області.
1.6. Під час нового розгляду справи ТОВ "Південна енергетична компанія" (далі - відповідач за первісним позовом) звернулося з зустрічною позовною заявою до ПАТ "НЕК "Укренерго" (далі - позивач за первісним позовом) про стягнення збитків за договором підряду №367/01-07 від 21.12.2007 на загальну суму 4 006 107,39 грн.
1.7. Зокрема, відповідач за первісним позовом, посилаючись на положення частини першої статті 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) зазначає про те, що саме внаслідок порушення ПАТ "НЕК "Укренерго" своїх зобов`язань за договором, ТОВ "Південна енергетична компанія" зазнало збитки.
1.8. Відповідач за первісним позовом зазначає, що його витрати у розмірі 9 708 451,84 грн (з урахуванням ПДВ) є такими, що понесені в рамках договору підряду від 21.12.2007 №367/01-07, а тому вартість робіт на суму 3 280 475,57 грн, що не були прийняті ПАТ "НЕК "Укренерго" (замовником), у якості суми невикористаного авансу поверненню не підлягають.
1.9. За твердженням ТОВ "Південна енергетична компанія" загальна вартість збитків, які виникли внаслідок невиконання ПАТ "НЕК "Укренерго" прийнятих на себе за договором зобов`язань, складає 4 006 107,39 грн. Вказана сума складається з вартості робіт, що не були оплачені позивачем за первісним позовом (замовником) у розмірі 3 280 475,57 грн та упущеної вигоди у розмірі 725 631,82 грн. При цьому, суму упущеної вигоди ТОВ "Південна енергетична компанія" розраховано за формулою А=(В-С)/1,2/100%*6,36, де В-вартість робіт за договором відповідно до додаткової угоди №3 до договору; С- вартість робіт, що були прийняті замовником за актом приймання-передачі; 1,2- коефіцієнт зниження вартості на суму ПДВ; 6,36 %- чистий прибуток підрядника від вартості робіт за договором згідно з ДБН Д.1.1-7-2000 "Правила визначення вартості проектно-вишукувальних робіт для будівництва, що здійснюється на території України".
2. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
2.1. Справа розглядалась судами неодноразово.
2.2. За результатами нового розгляду справи №916/1591/17, рішенням господарського суду Одеської області від 28.12.2021 (суддя Рога Н.В.), яке залишене без змін постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 (колегія суддів: Колоколов С.І., Разюк Г.П., Савицький Я.Ф.) позовну заяву ПАТ "НЕК "Укренерго" до ТОВ "Південна енергетична компанія" про стягнення 3 472 023,73 грн задоволено повністю. Суд стягнув з відповідача за первісним позовом на користь ПАТ "НЕК "Укренерго" суму невикористаного авансу у розмірі 3 472 023,73 грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 52 080,36 грн. Зустрічну позовну заяву ТОВ "Південна енергетична компанія" до ПАТ "НЕК "Укренерго" про стягнення збитків у загальному розмірі 4 006 107,39 грн задоволено частково. Суд стягнув з позивача за первісним позовом на користь ТОВ "Південна енергетична компанія" збитки у розмірі 3 280 475,57 грн, витрати на проведення експертизи у розмірі 55 000,00 грн, інші витрати, пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду у розмірі 30 746,00 грн та витрати по сплаті судового збору у розмірі 49 207,13 грн.
2.3. В порядку частини одинадцятої статті 238 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами, шляхом стягнення різниці на користь ПАТ "НЕК "Укренерго" та ТОВ "Південна енергетична компанія", а саме: стягнуто з відповідача за первісним позовом на користь позивача за первісним позовом суму невикористаного авансу в розмірі 191 548,16 грн і витрати по сплаті судового збору у розмірі 2 873,23 грн; стягнуто з позивача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом витрати на проведення експертизи у розмірі 55 000,00 грн, інші витрати, пов`язані з вчиненням процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду у розмірі 30 746,00 грн.
2.4. Задовольняючи повністю первісний позов, суд першої інстанції, врахувавши наслідки розірвання договору підряду та той факт, що підстава, на якій ТОВ "Південна енергетична компанія" отримало аванс на даний час відпала, дійшли висновку про наявність у відповідача за первісним позовом обов`язку повернути ПАТ "НЕК "Укренерго" суму невикористаного авансу у розмірі 3 472 023,73 грн.
2.5. Задовольняючи частково зустрічні позовні вимоги у розмірі 3 280 475,57 грн суд першої інстанції з яким погодився суд апеляційної інстанції, встановивши обставини щодо порушення ПАТ "НЕК "Укренерго" договірних зобов`язань в частині виконання обов`язку з надання щодо надання ТОВ "Південна енергетична компанія" як підряднику вихідних даних та сприяння у виконанні робіт за договором підряду від 21.12.2007 №367/01-07, встановили склад цивільного правопорушення у діях ПАТ "НЕК "Укренерго", зокрема: факт порушення ним зобов`язань за договором в частині неналежного сприяння підряднику у виконанні умов договору та ненадання всіх необхідних вихідних даних, що вказує на протиправну поведінку замовника; наявність шкоди, оскільки внаслідок невиконання ПАТ "НЕК "Укренерго" своїх договірних зобов`язань ТОВ "Південна енергетична компанія" спричинено збитки у розмірі здійсненої оплати за виконані роботи субпідрядним організаціям; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою полягає у тому, що неналежне виконання ПАТ "НЕК "Укренерго" своїх обов`язків по договору не призвело до очікуваного ТОВ "Південна енергетична компанія" результату, оскільки останнє не змогло виконати роботи за договором підряду від 21.12.2007 №367/01-07 та передати їх №367/01-07, і, відповідно отримати плату за виконані роботи. За висновком судів попередніх інстанцій, вина ПАТ "НЕК "Укренерго" полягає у недбалому ставленні до виконання договірних зобов`язань.
2.6. Встановлюючи дійсний розмір збитків понесених ТОВ "Південна енергетична компанія" внаслідок односторонньої відмови від договору, суди попередніх інстанцій виходили з того, що висновком експертів товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" від 09.09.2021 №425/19 (далі - висновок експертів), складеним за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи, у повному обсязі підтверджено, що ТОВ "Південна енергетична компанія" не могло виконати роботи за договором підряду від 21.12.2007 №360/01-07 без вихідних даних, надання яких було обов`язком ПАТ "НЕК "Укренерго", а також, що роботи, обумовлені договорами які були укладені між ТОВ "Південна енергетична компанія" та субпідрядними організаціями, були виконані саме задля виконання останнім робіт за договором підряду від 21.12.2007 №367/01-07 та їх загальна вартість склала 9 708 451,83 грн (з урахуванням ПДВ). Суди попередніх інстанцій визнали висновок експертів належним та допустимим доказом укладання договорів ТОВ "Південна енергетична компанія" із субпідрядними організаціями, оплати виконаних робіт, а також доказом того, що виконані роботи відповідають завданню на проектування, що є додатком до договору підряду від 21.12.2007 №367/01-07.
3. Стислий виклад вимог касаційної скарги
3.1. ПАТ "НЕК "Укренерго" (далі - скаржник) не погоджуючись з судовими рішенням попередніх інстанцій, звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Одеської області від 28.12.2021 та постанову Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.09.2022 зі справи №916/1591/17 у частині позовних вимог за зустрічним позовом ТОВ "Південна енергетична компанія", які було задоволено та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні названих вимог.
4. Аргументи учасників справи
4.1. Аргументи касаційної скарги
4.1.1. Скаржник із посиланням на пункт 1 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) вказує на порушення норм матеріального права, зокрема, вказує:
- на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень статей 22, 610, 611 ЦК України та статей 20, 218, 224, 225, 226 ГК України, без урахування висновків, викладених у постановах Верховного Суду від 25.02.2021 №904/7804/16, від 14.09.2021 №914/159/13, від 14.05.2019 №914/3469/15, від 19.04.2019 №918/542/18, від 03.08.2018 у справі №923/700/17 в частині того, що цивільно-правову відповідальність, зокрема у вигляді відшкодування збитків несе особа, яка порушила зобов`язання лише за умови одночасної наявності всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов`язання; наявності шкоди; причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільна відповідальність не настає;
- на неправильне застосування судами попередніх інстанцій положень частини першої статті 261 ЦК України, без урахування висновків Верховного Суду, викладеного у постанові від 13.07.2022 у справі №910/2094/21 у відповідності до якого: "перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила";
- судами попередніх інстанцій не враховано висновку Верховного Суду, що викладеного у постанові від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, згідно з яким: "Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків";
- судами попередніх інстанцій не враховано висновків Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 31.08.2021 у справі №903/1030/19 щодо застосування положень статті 161 ГПК України (щодо форми і змісту викладення учасниками справи своїх вимог, заперечень, аргументів, пояснень та міркування щодо предмета спору).
4.1.2. Із посиланням на пункт 3 частини другої статті 287 ГПК України скаржник у касаційній скарзі зазначає про відсутність висновку Верховного Суду в подібних правовідносинах, зокрема: щодо застосування статей 22, 610, 611, 887, 888, 889 ЦК України та статей 20, 218, 224, 225, 226 ГК України в подібних правовідносинах, у контексті зроблених судами першої та апеляційної інстанцій висновків з урахуванням встановлених фактичних обставин цієї справи.
4.1.3. Із посиланням на пункт 4 частини другої статті 287 ГПК України скаржник зазначає про те, що суди встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів (пункт 4 частини третьої статті 310 ГПК України). За твердженням скаржника, попередніми судовими інстанціями встановлені обставини та вирішено спір на користь ТОВ "Південна енергетична компанія" на підставі недопустимих доказів, які ніби вказують про понесення ним збитків на загальну суму 3 280 475,57 грн.
4.1.4. Так, за доводами скаржника, суди попередніх інстанцій повністю проігнорували імперативні приписи положень частини першої статті 261 ЦК України відповідно до яких загальний (трирічний) строк позовної давності за вимогами відповідача за первісним позовом. За твердженням скаржника, строк позовної давності за вимогами про відшкодування перерахованих грошових коштів (збитків) сплачених у 2008 році сплинув у 2011 році, а в частині відшкодування грошових коштів (збитків), перерахованих у 2009 році - у 2012 році. Про обставини щодо бездіяльності ПАТ "НЕК "Укренерго" яка полягає у ненаданні оновленого технічного завдання ТОВ "Південна енергетична компанія" було відомо як в 2009 році так і в 2014 році. Натомість суди попередніх інстанцій дійшли помилкових висновків про те, що строк позовної давності за цими вимогами необхідно відраховувати з 2017 року, тобто з дати отримання листа ПАТ "НЕК "Укренерго" від 17.03.2017 про відмову від договору.
4.1.5. ПАТ "НЕК "Укренерго" також зазначає про те, що суди попередніх інстанцій залишили поза увагою його заперечення в частині недоведення ТОВ "Південна енергетична компанія" наявності в його діях усіх елементів складу цивільного правопорушення. За твердженням скаржника, відсутність установленого в договорі конкретно визначеного обов`язку ПАТ "НЕК "Укренерго" надати додаткові (оновлені) вихідні дані, виключає і саму можливість порушення такого зобов`язання. Поряд з тим, виконання обов`язку позивача за первісним позовом щодо надання ТОВ "Південна енергетична компанія" вихідних даних за договором підтверджується зведеним кошторисом, Завданням на розробку проекту та технічними вимогами до розробки проекту землеустрою, що є додатками №№ 2, 3 та 4 до договору відповідно. Скаржник наголошує на тому, що саме в додатках до договору і було закріплено усі вихідні дані, які були необхідними для виконання робіт. Сам факт укладання відповідачем за первісним позовом договору з вказаними додатками і свідчить про отримання ним необхідних вихідних даних.
4.1.6. ПАТ "НЕК "Укренерго" також зазначає, що суди попередніх інстанцій помилкового витлумачили дійсний зміст листа Південної ЕС від 08.07.2008 №16/18-5-4496, оскільки зазначеним листом ПАТ "НЕК "Укренерго" просило не призупиняти виконання робіт за договором, а навпаки продовжити їх виконання. Крім того, зазначеним листом ПАТ "НЕК "Укренерго" гарантувало, що лише у випадку зміни варіанту траси ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз такі роботи будуть оплачені додатково. Жодних обставин, які б підтверджували факт ненадання ПАТ "НЕК "Укренерго" оновлених вихідних даних з вказаного листа не випливає.
4.1.7. Оскільки ТОВ "Південна енергетична компанія" відповідно до положень пункту 4.4 договору не проінформувало ПАТ "НЕК "Укренерго" про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, висновки суду про нібито ненадання вихідних даних для належного виконання своїх зобов`язань за договором є безпідставними та необґрунтованими.
4.1.8. Також за доводами скаржника, чинним ГПК України не передбачено право позивача на подання заяв (клопотань) про "доповнення", "уточнення" або "повторне подання" раніше поданих заяв по суті спору. ПАТ "НЕК "Укренерго" зазначає про те, що своє право на подання заяв по суті справи відповідач за первісним позовом реалізував повністю (подано зустрічний позов від 24.09.2018, а також відповідь на відзив від 12.12.2018). Поряд з тим, в обґрунтування підстав зустрічного позову ТОВ "Південна енергетична компанія" подало до суду "відповідь на заперечення ПАТ "НЕК "Укренерго" на відповідь на відзив за зустрічним позовом" у якій письмово висловлено свою правову позицію стосовно предмета спору (суті справи). За твердженням скаржника, такого виду заяви чинним процесуальним законодавством не передбачено.
4.1.9. При цьому скаржник наголошує, що ТОВ "Південна енергетична компанія" в порушення положень частин другої, четвертої статті 80 ГПК України не зазначало про необхідність подання додаткових пояснень по суті спору, а суд першої інстанції поза межами строку, визначеного для подання відповіді відзив, не визнавав їх подання необхідним. Крім того, в обґрунтування наведеної заяви, ТОВ "Південна енергетична компанія" подало в якості доказів документи з порушенням процесуального строку, встановленого законом. Також за доводами ПАТ "НЕК "Укренерго", аналогічного порушення норм ГПК України допустився суд першої інстанції. Зокрема, при задоволенні клопотання ТОВ "Південна енергетична компанія" від 19.04.2019 про приєднання до матеріалів справи проєктно-кошторисної документації, яка була виконана в рамках виконання робіт за договором підряду від 21.12.2007 № 367/01-07.
4.1.10. Саме на підставі вищенаведених доказів експертами товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" складено висновок від 09.09.2021 №425/19 який і визнаний судами належним та допустимим доказом.
4.1.11. Скаржник вважає, що оскільки проєктно-кошторисна документація та інші документи, подані відповідачем за первісним позовом та одержані судом з порушенням установленого процесуальним законом порядку, такі документи, а також зроблений на їх підставі висновок експертів від 09.09.2021 №425/19 є недопустимими доказами у справі, що свідчить про неправомірне прийняття таких доказів до уваги судами попередніх інстанцій.
4.2. Аргументи, зазначені у відзиві на касаційну скаргу
4.2.1. ТОВ "Південна енергетична компанія" у відзиві на касаційну скаргу доводи касаційної скарги не визнає і погоджується із висновками суду попередніх інстанцій, просить судові рішення попередніх інстанцій залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.
5. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій
5.1. Під час розгляду справи судами встановлено, що 21.12.2007 між ПАТ "НЕК "Укренерго" (замовник) та ТОВ "Південна енергетична компанія" (підрядник) укладено договір підряду № 367/01-07 (далі - договір), за умовами якого підрядник прийняв на себе зобов`язання виконати за завданням замовника архітектурно-проектні роботи з "Розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту "ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз" (роботи), а замовник прийняв на себе зобов`язання прийняти виконані підрядником проектні роботи і оплатити їх згідно умов договору. Результатом роботи є проектно-кошторисна документація, що складається з таких розділів: проект, робоча документація, матеріали щодо розробки нових конструкторських рішень по ПЛ 330 кВ для конкретних кліматичних умов та проект землеустрою щодо відведення земельних ділянок.
5.2. Згідно з пунктом 1.2 договору склад та обсяги робіт, що виконуються підрядником, визначені Завданням (Додаток №3 до договору) та Технічними вимогами (Додаток №4 до договору).
5.3. Суди попередніх інстанцій встановили, що Додатком №3 до договору є Завдання, затверджене головним інженером-першим заступником директора ПАТ "НЕК "Укренерго", відповідно до пункту 8 якого вишукувальні роботи необхідно розробити за відповідними дозволами в межах погодженої траси ПЛ-330 кВ.
5.4. У відповідності до підпункту 2.1 та 2.2 Технічних вимог до розробки проекту землеустрою ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз (Додаток №4 до договору) підставою для виконання роботи були матеріали попереднього вибору траси та план траси з місцями розстановки опор.
5.5. Пунктом 3.1 договору (в редакції від 21.12.2007) визначено, що загальна ціна робіт з урахуванням ПДВ становить 16 500 000 (шістнадцять мільйонів п`ятсот тисяч) грн 00 коп.
5.6. Приписами пункту 2.1 договору встановлено, що виконання робіт підрядником проводиться поетапно. Строки виконання окремих етапів робіт визначаються календарним планом робіт (Додаток №1 до договору).
5.7. Суди попередніх інстанцій встановили, що відповідно до пункту 2.1 договору (в редакції від 21.12.2007) строк виконання ІV етапу робіт був визначений - квітень 2009 року.
5.8. Відповідно до пункту 2.3 договору строки виконання робіт можуть змінюватися при внесенні відповідних змін у договір у випадках:
- виникнення обставин непереборної сили;
- невиконання або неналежне виконання замовником своїх зобов`язань (порушення умов фінансування, несвоєчасного надання необхідних для початку робіт вихідних даних, відомостей та документів);
- дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли ці дії зумовлені залежними від підрядника обставинами.
5.9. Зокрема, додатковою угодою від 25.04.2008 №1 у зв`язку з виникненням дій третіх осіб, які перешкоджають виконанню підрядником своїх обов`язків, Календарний план до договору викладено в новій редакції.
5.10. Додатковою угодою від 25.1.2008 №2 у зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин, які перешкоджають виконанню підрядником своїх обов`язків, Календарний план до договору викладено в новій редакції.
5.11. Додатковою угодою від 27.04.2009 №3 сторонами було збільшено вартість робіт за договором до 20 119 142,00 грн та викладено в новій редакції Календарний план до договору.
5.12. Додатковою угодою від 26.05.2009 №4 у зв`язку зі створенням Нижньодністровського національного природного парку (згідно з Указом президента України від 13.11.2008 №1033/2008) та відсутністю висновку Міністерства охорони навколишнього природного середовища України щодо погодження матеріалів вибору земельних ділянок для розміщення ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз на території Білгород-Дністровського району Одеської області, необхідного відповідно до статті 151 Земельного кодексу України, сторони погодили викласти в новій редакції Календарний план до договору. Також в додатковій угоді сторонами було продовжено строк дії Договору до 30.06.2010.
5.13. Додатковими угодами №5, №6, №8 з тих самих причин, що були викладені сторонами в додатковій угоді №4, сторони викладали в новій редакції Календарний план до Договору та продовжували строки дії договору.
5.14. Додатковою угодою від 04.02.2014 №7 сторони внесли зміни до договору в частині реєстрації податкових накладних.
5.15. В подальшому пунктом 1 додаткової угоди від 10.12.2014 №9 сторони узгодили: "У зв`язку зі створенням Нижньодністровського національного природного парку (Указ Президента України від 13.11.2008 №1033/200), відсутності встановлених на місцевості меж земель природно-заповідного фонду, враховуючи незавершення виконання вимог пункту 5 Указу Президента України "Про заходи щодо дальшого розвитку природно-заповідної справи в України" від 23.05.2005 №838/2005 щодо встановлення в натурі (на місцевості) меж територій природно-заповідного фонду України, листа Міністерства екології та природних ресурсів України від 20.11.2014 № 5/1-9/14022-14, сторони дійшли до спільної згоди внести зміни до розділу 13 договору "строк дії договору" та викласти його в такій редакції:
" 13.1. Договір набуває чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2015.
13.2. Закінчення строку дії договору не звільняє сторони від виконання зобов`язань, передбачених цим договором" .
5.16. В подальшому додатковими угодами №10, №11 сторонами вносились зміни до договору в частині реєстрації податкових накладних.
5.17. Також згідно з пунктом 13.1 договору (в редакції додаткової угоди від 29.12.2015 №11) договір діє до 31.12.2016.
5.18. За умовами підпункту 1 пункту 4.2 договору замовник зобов`язаний надати підряднику необхідні для початку робіт вихідні дані, відомості, документи згідно ДБН А 2.2-3-2004 в строк не пізніше 10 (десяти) робочих днів з моменту підписання сторонами договору.
5.19. Згідно з підпунктом 4 пункту 4.3 договору підрядник має право на відшкодування завданих йому збитків відповідно до чинного законодавства України та договору.
5.20. Відповідно до статті 9 договору розрахунки за договором здійснюються замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника таким чином: сплата авансу у розмірі 60% від вартості договору, здійснюється протягом 10 банківських днів з моменту підписання договору сторонами (пункт 9.1.1 договору). Подальші розрахунки за кожним етапом замовник здійснює протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт за відповідним етапом шляхом перерахування грошових коштів на рахунок підрядника (з урахуванням авансу).
5.21. Зокрема, згідно з пунктом 9.1.1 договору сплата авансу у розмірі 60% від вартості договору, здійснюється замовником протягом 10 банківських днів з моменту підписання договору сторонами.
5.22. Умовами пункту 11.3 договору сторони погодили, що замовник має право розірвати договір, надіславши повідомлення підряднику за 30 календарних днів до передбаченої дати розірвання договору.
5.23. Судами також установлено, що на виконання умов договору 11.05.2008 ПАТ "НЕК "Укренерго" перерахувало на користь ТОВ "Південна енергетична компанія" авансовий платіж в сумі 9 900 000,00грн.
5.24. ТОВ "Південна енергетична компанія" на виконання умов договору згідно актів здачі - приймання виконаних робіт виконало позивачу чотири етапи робіт на загальну суму 6 427 976,27 грн. Вказані роботи прийняті замовником.
5.25. Як встановили суди попередніх інстанцій, за доводами ПАТ "НЕК "Укренерго", сторони неодноразово укладали додаткові угоди до договору про продовження строку виконання робіт у зв`язку з тим, що змінився попередньо узгоджений з органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування напрямок траси ПЛ 330 кВ.
5.26. Зокрема, відповідно до календарного плану робіт (в редакції додаткової угоди від 25.05.2010 №5) строк виконання п`ятого етапу виконання робіт за договором становить 3 місяці з моменту отримання розпорядчого документу про встановлення меж заповідного урочища "Дністровські плавні" Нижньодністровського національного природного парку". Останній етап робіт (IX "Виготовлення матеріалів по землевідведенню") за договором мав бути виконаний підрядником протягом 9 місяців з моменту отримання розпорядчого документу про встановлення меж заповідного урочища "Дністровські плавні" Нижньодністровського національного природного парку та висновку комплексної державної експертизи.
5.27. При цьому, звертаючись до суду з первісним позовом ПАТ "НЕК "Укренерго" зазначило, що невизначеність термінів виконання комплексу робіт за договором, а також той факт, що розроблення проекту землеустрою щодо встановлення меж території природно-заповідного фонду "Дністровські плавні", винесення їх у натурі і закріплення межовими знаками та нанесення на планово-картографічні матеріали залежить від рішень органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, унеможливили виконання робіт за договором. У зв`язку з чим, керуючись частиною другою статті 849 ЦК України ПАТ "НЕК "Укренерго" листом від 17.03.2017 №02-1-1/02-1-1-4-3/2886, повідомило ТОВ "Південна енергетична компанія" про відмову від договору та просило повернути 3 472 023,73 грн невикористаного авансу. Проте повідомило ТОВ "Південна енергетична компанія" вказані кошти не повернуло, що і стало підставою для звернення до суду з первісним позовом.
У позові ПАТ "НЕК "Укренерго" також зазначало, що ним прийнято роботи за договором на загальну суму 6 427 976,27 грн. Залишок авансу, що не був освоєний підрядником у відповідності до умов договору, за розрахунком позивача за первісним позовом становить 3 472 023,73 грн. На думку ПАТ "НЕК "Укренерго" вказана сума грошових коштів підлягає поверненню шляхом стягнення з ТОВ "Південна енергетична компанія", оскільки є такою, що безпідставно утримується останнім.
Позивач за первісним позовом також вважає, що одностороння відмова від договору (розірвання) з огляду на положення статей 653, 849 ЦК України не потребує узгодження з ТОВ "Південна енергетична компанія" (підрядником), а тому договір є припиненим з дати отримання підрядником відповідного повідомлення (з 10.04.2017).
5.28. Судами попередніх інстанцій встановлено, що сторонами підписано та узгоджено: Акт здачі-приймання виконаних робіт від 30.09.2008 №1/09-08 за І етапом робіт; Акт здачі-приймання виконаних робіт від 20.11.2008 №2/11-08 за ІІ етапом робіт; Акт здачі-приймання виконаних робіт від 25.12.2008 №3/12-08 за ІІІ етапом робіт; Акт здачі-приймання виконаних робіт від 29.05.2009 №5/05-09 за ІV етапом робіт.
ПАТ "НЕК "Укренерго" також зазначало про те, що у відповідності до частини першої статті 849 ЦК України ним була оплачена частина робіт, яка була виконана ТОВ "Південна енергетична компанія".
5.29. ТОВ "Південна енергетична компанія" проти первісного позову заперечувало, посилаючись на те, що договір не міг бути припиненим на підставі частини другої статті 849 ЦК України, оскільки відсутнє прострочення виконання робіт за договором з боку підрядника. Завершення виконання робіт за договором не відбулося у встановлений строк саме з вини замовника.
Зокрема, за доводами ТОВ "Південна енергетична компанія", замовником не було надано вихідні дані для виконання робіт. Оскільки замовник не повністю сприяв підряднику у виконанні договору, чим порушив умови пункту 4.2 договору та норми чинного законодавства. Поряд з тим ТОВ "Південна енергетична компанія" неодноразово у своїх листах виражало готовність приступити до виконання робіт за договором у разі затвердження замовником оновленого технічного завдання за договором з вибором нового напрямку траси проходження повітряної лінії, яке ним було направлено ПАТ "НЕК "Укренерго" на затвердження ще на початку 2014 року.
ТОВ "Південна енергетична компанія" також вказувало про те, що саме для належного виконання умов договору, ним були укладені договори з субпідрядними організаціями, кожна з яких виконувала окремі розділи проектно-кошторисної документації за договором.
Субпідрядні роботи за такими договорами були виконані в повному обсязі, на підтвердження чого були підписані акти виконаних робіт. При цьому ТОВ "Південна енергетична компанія" на виконання своїх зобов`язань перед субпідрядниками перерахувало на рахунки своїх контрагентів 9 708 451,84 грн (з урахуванням ПДВ). Зокрема, за договорами, укладеними між ТОВ "Південна енергетична компанія" та Київською філією державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект", ТОВ Виробничо-сервісна фірма "Гідрогеосервіс", державним проектно-вишукувальним та науково-дослідницьким інститутом "Укренергомережпроект", ТОВ "Ультімо-БК", Харківською філією державного підприємства українського державного інституту проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" "Харківдіпрошлях", ВАТ "ЛьвівОГРЕС", Одеським державним екологічним університетом МОН України та ТОВ "Науково-технічний проектний центр "Київенергомережапроект" (філія в м. Одесі).
З посиланням на частину першу статті 224 ГК України ТОВ "Південна енергетична компанія" наголошувало на тому, що внаслідок порушення ПАТ "НЕК "Укренерго" своїх зобов`язань за договором, позивач за зустрічним позовом зазнав збитки, що виражені у прямих витратах, а також неодержаних доходах. За твердженням ТОВ "Південна енергетична компанія", його витрати у розмірі 9 708 451,84 грн 84 (з урахуванням ПДВ) є такими, що понесені в рамках договору, а тому вартість робіт на суму 3 280 475,57 грн з тих, що не були прийняті ПАТ "НЕК "Укренерго", у якості суми невикористаного авансу поверненню не підлягають.
Загальна вартість збитків понесених ТОВ "Південна енергетична компанія" внаслідок невиконання ПАТ "НЕК "Укренерго" прийнятих на себе за договором зобов`язань, складає 4 006 107,39 грн. Вказана сума складається з вартості робіт, що не були оплачені замовником - 3 280 475, 57 грн та упущеної вигоди на суму 725 631, 82 грн.
Наведені обставини і стали підставою для звернення до суду із зустрічним позовом
5.30. Судами також встановлено, що листом Південної ЕС ПАТ "НЕК "Укренерго" від 10.02.2014 вих. №16/18-5-651 на адресу ПАТ "НЕК "Укренерго" було направлено на розгляд "зміни №1 до Завдання на розробку проекту "ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз".
5.31. Листом від 16.05.2014 № ЮЭ-05/80/1 ТОВ "Південна енергетична компанія" направило ПАТ "НЕК "Укренерго" запит щодо результатів розгляду зазначених змін. Однак жодних відповідей щодо погодження або надання зауважень до "змін №1 до Завдання на розробку проекту "ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз" останнім не надано.
5.32. Також з метою встановлення вартості робіт, виконаних ТОВ "Південна енергетична компанія" на виконання умов договору, суд першої інстанції ухвалою від 13.05.2019 призначив у справі судову будівельно-технічну експертизу.
5.33. На вирішення експертам поставлено такі питання:
- Чи відносяться надані на експертизу матеріали (договори та акти виконаних робіт із субпідрядними організаціями, проектна документація) до об`ємів робіт, передбачених технічним завданням до договору?;
- Чи відповідає проектно-кошторисна документація, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17, завданню на розробку проекту "ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз", що є додатком до договору?;
- Чи відповідає проектно-кошторисна документація, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17, вимогам: ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд, ДСТУ Б А.2.4-4:2009 "Основні вимоги до проектної та робочої документації, ДБН А.2.2-3-2004 "Состав, порядок оформления, согласования и утверждения проектной документации для строительства", іншим нормативним документам у сфері будівництва та архітектури, які діяли на момент її складання?;
- Чи могло ТОВ "Південна енергетична компанія" виконати роботи зі складання проектно-кошторисної документації, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17, без вихідних даних?;
- Яка вартість виконаних субпідрядниками робіт відповідно до проектно-кошторисної документації до договору, яка міститься в матеріалах справи №916/1591/17?;
- Чи підтверджується документально завдання збитків у вигляді втраченої вигоди (неотриманих доходів), що були завдані ТОВ "Південна енергетична компанія" внаслідок невиконання частини робіт за договором підряду, укладеного між ПАТ "НЕК "Укренерго" та ТОВ "Південна енергетична компанія", у розмірі 725 631,82 грн без урахування ПДВ?
5.34. За результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи експертами товариства з обмеженою відповідальністю "Одеський регіональний центр незалежних експертиз" складено висновок від 09.09.2021 №425/19.
5.35. У висновку експертів встановлено:
- Відповідно до пункту 4.3 договору підряду на виконання архітектурно-проектних робіт ТОВ "Південна енергетична компанія" були укладені договори з субпідрядними організаціями, а саме: Київською філією державного проектно-вишукувального та науково-дослідного інституту "Укренергомережпроект", ТОВ Виробничо-сервісна фірма "Гідрогеосервіс", державним проектно-вишукувальним та науково-дослідницьким інститутом "Укренергомережпроект", ТОВ "Ультімо-БК", Харківською філією державного підприємства українського державного інституту проектування об`єктів дорожнього господарства "Укрдіпродор" "Харківдіпрошлях", ВАТ "ЛьвівОГРЕС", Одеським державним екологічним університетом МОН України та ТОВ "Науково-технічний проектний центр "Київенергомережапроект" на розробку проектно-кошторисної документації по об`єкту "ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз", за результатами виконання вказаних договорів між ТОВ "Південна енергетична компанія" та зазначеними супідрядними організаціям були підписані акти здавання-приймання проектно-вишукувальних робіт.
- Проектна документація відповідає завданню на розробку проекту "ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз", що є додатком до договору та затверджене головним інженером - першим заступником директора ПАТ "НЕК "Укренерго" Гримуд Г. І. 11.09.2007 в частині: стадійності проектування; - розробки проектної документації на роботи з реконструкції на підстанції 330 кВ "Новоодеська" та підстанції 330 кВ "Арциз"; - розробки проектної документації на перехід через Дністровський лиман; розробки проектної документації щодо оцінки впливу на навколишнє середовище (ОВНС); розробки проектної документації з реконструкції резервних захистів ПЛ-330 кВ МДРЕС і Усатове; розробки проектної документації на будівництво нової ПЛ 330 кВ; виконання вишукувальних робіт. Таким чином, проектні роботи, виконані вище переліченими субпідрядними організаціями, відносяться до об`єктів робіт, передбачених завданням на розробку проекту "ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз" за договором.
- Проектно-кошторисна документація по об`єкту "ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз" виконана не в повному обсязі. В результаті дослідження проектно-кошторисної документації по об`єкту "ПЛ 330кВ Новоодеська-Арциз", яка міститься в матеріалах господарської справи №916/1591/17, встановлено, що: наявна проектно-кошторисна документація за стадіями проектування проект (П), робоча документація (Р) відповідає вимогам пункту 2.5.2 вимогам ДБН А.2.2-3-2004; наявні частини проекту (П) та робочої документації (Р) за складом та змістом відповідають вимогам розділу 5 та розділу 7 ДБН А.2.2-3-2004 відповідно; враховуючи, що проектно-кошторисна документація виконана не в повному обсязі, а отже, не погоджена та не проходила експертизу відповідно до вимог розділу 9 ДБН А.2.2-3- 2004; - за складом та змістом проектної документації, а також за виконанням графічної та текстової документації, наявна проектно-кошторисна документація в цілому відповідає вимогам ДСТУ Б А.2.4-4:2009. У висновку спеціаліста-еколога Атаманчук Ю.С. щодо відповідності тому "Оцінка впливу на навколишнє природне середовище" архітектурно-проектної роботи з "Розробки проектно-кошторисної документації по об`єкту "ПЛ 330 кВ Новоодеська-Арциз" вимогам ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє природне середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд" зазначено, що: "Том ОВНС відповідає ДБН А.2.2-1-2003 "Склад і зміст матеріалів оцінки впливів на навколишнє природне середовище (ОВНС) при проектуванні і будівництві підприємств, будинків і споруд" в редакції, що діяла станом на момент складання досліджуваного тому".