ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 914/993/21
Верховний Суд у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду:
Кібенко О.Р. - головуючий, Баранець О.М., Васьковський О.В., Дроботова Т.Б., Селіваненко В.П., Ткаченко Н.Г., Уркевич В.Ю.,
за участю секретаря судового засідання - Шпорт В.В.,
представників учасників справи:
Товариства з обмеженою відповідальністю "К-Агроінвест Трейд" - Чечелюк О.Ю. (адвокат),
Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Львівгаз" -Волощук П.Ю. (адвокат), Свідунович Р.І. (адвокат)
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "К-Агроінвест Трейд"
на рішення Господарського суду Львівської області від 28.10.2021 (суддя Гоменюк З.П.),
та постанову Західного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 (колегія суддів: Плотніцький Б.Д., Кордюк Г.Т., Желік М.Б.)
у справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "К-Агроінвест Трейд"
до Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Львівгаз"
про визнання протиправним та скасування рішення комісії
та зустрічним позовом Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи Львівгаз" (далі - АТ "Львівгаз")
до Товариства з обмеженою відповідальністю "К-Агроінвест Трейд" (далі - ТОВ "К-Агроінвест")
про стягнення 121 902,00 грн.
Суть спору
1. ТОВ "К-Агроінвест" та АТ "Львівгаз" уклали договір технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім вузла обліку природного газу).
2. Представники АТ "Львівгаз" здійснили обстеження за участю представника ТОВ "К-Агроінвест", встановили порушення в роботі лічильника обліку газу (витоки газу). Внаслідок цього вони склали акт про порушення. Протоколом позачергової повірки встановили, що лічильник є непридатним, оскільки його похибка перевищує допустиме значення.
3. Комісія АТ "Львівгаз" з розгляду актів про порушення розглянула акт про порушення та склала акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 121 902,00 грн. Розрахунок від ТОВ "К-Агроінвест" не здійснено.
4. ТОВ "К-Агроінвест" звернулося до суду з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії АТ "Львівгаз" про задоволення складеного акта про порушення та донарахування об`єму природного газу. АТ "Львівгаз" звернулося із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "К-Агроінвест" 121 902,00 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу.
5. Суд першої інстанції у задоволенні первісного позову відмовив, зустрічний позов задовольнив. Суд апеляційної інстанції залишив рішення суду першої інстанції без змін.
6. ТОВ "К-Агроінвест" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою.
7. Перед Верховним Судом у цій справі постали такі питання:
- чи може зазначення неправильного номеру додатку, відповідно до якого складений акт про порушення, свідчити про його недійсність;
- чи може наказ про запровадження карантину на підприємстві слугувати поважною причиною пропуску строку розгляду акту про порушення комісією з розгляду актів про порушення;
- що може слугувати доказом позаштатного режиму роботи комерційного вузла обліку природного газу (далі - ВОГ);
- які функції має коректор об`єму газу в роботі комерційного ВОГ та чи може він показувати правильні дані у випадку несправної роботи лічильника обсягу газу;
- чи може споживач бути звільнений від відповідальності згідно з абз.2 п.8 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ у випадку своєчасного повідомлення оператора газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) про позаштатний режим роботи;
- чи можуть укладений договір технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ) та проведені на його виконання роботи, свідчити про відсутність підстав для складення акту про порушення.
8. Верховний Суд відмовив у задоволенні касаційної скарги, виходячи з таких мотивів.
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій
9. 13.03.2020 Державне підприємство "Івано-Франківський науково-виробничий центр стандартизації", метрології та сертифікації видало свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №030П-02/20, в якому зазначено, що засіб вимірювальної техніки - лічильник газу ТЕМП G160 зав.№140203 виробника НВФ ТЕМП за результатами повірки відповідає вимогам методики повірки ТЕМП 407273.001 Д1. Свідоцтво про повірку чинне до 13.03.2022.
10. 20.05.2020 ТОВ "К-Агроінвест" (як замовник, споживач) та АТ "Львівгаз" (як виконавець, оператор ГРМ уклали договір №32В790-5614-20 технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ) (далі - Договір), за умовами якого:
- замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобов`язання з надання послуг з технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ) об`єктів, які знаходяться у власності (користуванні) замовника (п.1 розд.І);
- технічне обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ) проводиться виконавцем у плановому порядку згідно з погодженим графіком (п.1 розд.І);
- надання послуг з технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ) включає здійснення виконавцем виконання робіт з технічного обслуговування, огляду, обстеження в строки та порядку, що передбачені цим Договором та чинними нормативно-правовими актами (п.3 розд.І);
- вартість послуг (робіт) за рік визначається сторонами відповідно до кошторису послуг (робіт) з технічного обслуговування газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ), що надаються виконавцем замовнику, та становить 27 354,32 грн, у т.ч. ПДВ 4 559,05 грн (п.1 розд.ІІ).
11. Графік проведення робіт з технічного обслуговування передбачає, зокрема, дворазове виконання робіт з огляду технічного стану шляхом обходу, технічного обслуговування щомісяця.
12. 25.09.2020 представники оператора ГРМ у кількості чотирьох осіб, за участю представника споживача енергетика Кавецького О.В. склали акт про порушення №007322 (додаток 11 до Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - НКРЕКП) від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРМ)) (далі - Акт №007322)
13. Згідно з Актом №007322, на дату його складання на об`єкті ТОВ "К-Агроінвест" (пташник, забійний цех) за адресою: Бродівський район, с. Заболотці, вул. Містки, 1 встановлено порушення пп.1 п.3 гл.2 розд.XI Кодексу ГРМ: пошкодження засобу вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Витоки газу на манометрі до лічильника 0,4 РРМ; витоки газу на фланцевому з`єднанні засувки до лічильника 450 РРМ.
14. Представник ТОВ "К-Агроінвест" Кавецький О.В. підписав Акт №007322 без зауважень. Додатком до Акта №007322 була відеофіксація порушення.
15. У протоколі щодо направлення ЗВТ на позачергову чи експертну повірку від 29.09.2020 (далі - протокол) вказано про направлення на повірку лічильника газу ТЕМП G160, зав.№140203, рік випуску 2014, дата повірки 13.03.2020, адреса встановлення с. Заболотці, вул. Містки, 1А, назва споживача ТОВ "К-Агроінвест".
16. У протоколі є посилання на те, що після зняття ЗВТ в присутності сторін, ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою оператора ГРМ з унікальним номером R30113585.
17. Також у протоколі зазначено, що представник споживача запрошується о 10:30 год 30.09.2020 для проведення позачергової або експертної повірки ЗВТ за адресою: м. Львів, вул. Золота, 42.
18. Протокол був підписаний представником оператора ГРМ та представником ТОВ "К-Агроінвест" Кавецьким О.В.
19. 30.09.2020 протоколом повірки Державного підприємства "Львівський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (далі - ДП "Львівстандартметрологія"), за результатами визначення основної відносної похибки на установці УПЛГ-2500 АТ "Львівгаз" лічильника газу ТЕМП G160, зав. №140203, лічильник визнано непридатним.
20. У довідці ДП "Львівстандартметрологія" про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/06556 від 30.09.2020 вказано, що за результатами повірки промислового лічильника газу ТЕМП G160, зав.№140203 встановлено, що ЗВТ не відповідає вимогам методики повірки ТЕМП 407273.001 Д1; підстави для визнання ЗВТ непридатним: похибка перевищує допустиме значення.
21. Запрошенням від 07.12.2020, адресованим ТОВ "К-Агроінвест", запропоновано взяти участь в засіданні комісії АТ "Львівгаз" з розгляду актів про порушення споживачами природного газу (далі - Комісія), яка 22.12.2020 о 9:00 год. розглядатиме, зокрема, Акт №007322.
22. 14.12.2020 на підставі Договору складено акт №70034363 здачі-приймання робіт (надання послуг), відповідно до якого АТ "Львівгаз" виконало роботи з технічного обслуговування систем газопостачання та газового обладнання (крім ВОГ) на суму 27 354,32 грн.
23. 15.12.2020 запрошення від 07.12.2020 та вказані акти були надіслані ТОВ "К-Агроінвест" засобами поштового зв`язку.
24. 22.12.2020 відбулось засідання Комісії, на якому розглянули, зокрема, Акт №007322 та прийняли рішення, оформлені протоколом №105/12, який підписаний головою, секретарем та чотирма членами комісії.
25. За результатами обговорення та голосування Комісія постановила задовольнити Акт №007322.
26. В акті-розрахунку (для непобутових споживачів) від 22.12.2020, складеному на підставі Акта №007322, зазначено, що згідно з п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ здійснено розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу по формулі за період з 01.09.2020 07:00 год (початок розрахункового періоду) по 29.09.2020 16:00 год (акт №3355 на зняття на позачергову повірку). Донарахований об`єм газу становить 22,164 тис. м куб., а, виходячи з ціни природного газу 5 500,00 грн за тис. м куб., вартість об`єму природного газу дорівнює 121 902,00 грн.
27. На підставі рішення Комісії та розрахунку споживачу виписано рахунок на оплату №61034001 від 05.03.2021 за необлікований (донарахований) об`єм природного газу на суму 121 902,00 грн.
28. АТ "Львівгаз" листом №790-Сл-3028-0321 від 15.03.2021 надіслало ТОВ "К-Агроінвест" рахунок на оплату, повідомлення про припинення газопостачання та акт-розрахунок.
Короткий зміст позовних вимог
29. У квітні 2021 року ТОВ "К-Агроінвест" звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ "Львівгаз" про визнання протиправним та скасування рішення Комісії про задоволення складеного Акта №007322 та донарахування об`єму природного газу.
30. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що:
- представники АТ "Львівгаз" склали Акт №007322 за формою, наведеною в додатку 11, а не 16 до Кодексу ГРМ, що суперечить вимогам законодавства;
- АТ "Львівгаз" провело засідання Комісії та здійснило донарахування поза межами встановленого двохмісячного строку з моменту складення акта про порушення, не повідомивши споживача про дату та час засідання Комісії, у зв`язку з чим ТОВ "К-Агроінвест" не мало змоги взяти в ньому участь та висловити свої заперечення;
- з наявних даних коректора об`єму газу вбачається чітка зміна показань коректора, що, в свою чергу, свідчить про те, що облік спожитого природного газу здійснювався без збоїв, а відповідно до положень Кодексу ГРМ, при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ, в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі / коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, процедура визначення необлікованих об`ємів природного газу та зміни їх режиму нарахування споживачу не застосовується.
31. 28.05.2021 АТ "Львівгаз" звернулося до Господарського суду Львівської області із зустрічним позовом про стягнення з ТОВ "К-Агроінвест" 121 902,00 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу.
32. В поданому зустрічному позові АТ "Львівгаз" вказало на виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ ТОВ "К-Агроінвест", що призвело до складання Акта №007322, який було розглянуто та задоволено на засіданні Комісії. Прийняте рішення стало підставою для проведення розрахунку вартості донарахованого об`єму природного газу на загальну суму 121 902,00 грн; рахунок на оплату вартості разом із детальним розрахунком, повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання та супровідним листом було направлено ТОВ "К-Агроінвест", яке не сплатило вартість необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
33. Господарський суд Львівської області рішенням від 28.10.2021, залишеним без змін постановою Західного апеляційного господарського суду від 02.02.2022, у задоволенні первісного позову відмовив. Зустрічний позов задовольнив. Стягнув з ТОВ "К-Агроінвест" на користь АТ "Львівгаз" 121 902,00 грн вартості необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу.
34. Рішення судів попередніх інстанцій мотивовані, зокрема, тим, що: факт вчинення споживачем порушення доведений; Акт №007322 та рішення Комісії відповідають вимогам законодавства; АТ "Львівгаз" виконало розрахунок обсягу та вартості необлікованого природного газу з дотриманням наведеної у Кодексі ГРМ методики, з обранням належних значень величин та за правильно визначений період; відсутні підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного рішення АТ "Львівгаз"; наявні підстави для стягнення зі споживача суми, яку донарахувало АТ "Львівгаз".
35. Крім цього суди попередніх інстанцій зазначили:
- Акт №007322 підписаний представником ТОВ "К-Агроінвест" без зауважень;
- Акт №007322 складений відповідно до додатку 11 до Кодексу ГРМ, однак форма та зміст Акта №007322 відповідають вимогам, які викладені у додатку 16 до Кодексу ГРМ; зазначення неправильного номеру додатку не може вплинути на його дійсність чи призвести до неправомірності прийнятого на його підставі рішення Комісії;
- при перевірці, яка зумовила складення Акта №007322, АТ "Львівгаз" виявило витоки газу на манометрі до лічильника та витоки газу на фланцевому з`єднанні засувки до лічильника, а ТОВ "К-Агроінвест" не спростовувало та не заперечувало ці обставини, тому підтверджено позаштатний режим роботи ВОГ, це є підставою для здійснення відповідного донарахування;
- п.4 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ містить імперативну вказівку на необхідність здійснення перерахунку у випадку визнання лічильника непридатним за результатами позачергової або експертної повірки, яка і мала місце; ця потреба не ставиться в залежність від справності / несправності коректора об`єму газу чи інших допоміжних пристроїв;
- відомості коректора об`єму газу не можуть вважатись достовірними для визначення об`єму газу, оскільки отримані від лічильника, який неправильно вимірював об`єм газу, про що свідчить довідка, складена за результатами повірки, а також факт фіксації витоків газу, які не могли бути обліковані ним;
- Договір не звільняє ТОВ "К-Агроінвест" від необхідності сплатити здійснене йому донарахування, адже АТ "Львівгаз" повинно було надавати послуги з технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання об`єктів, які знаходяться у власності (користуванні) споживача, за винятком ВОГ, а виявлене порушення стосувалося недоліків у роботі ВОГ, а не будь-якого іншого обладнання;
- саме лише проведення засідання комісії через три місяці після дня складання Акта №007322 не тягне за собою визнання прийнятого нею рішення недійсним за умови відсутності інших порушень; ТОВ "К-Агроінвест" було належним чином повідомлене про дату та час засідання комісії з розгляду актів.
Короткий зміст вимог та доводів касаційної скарги, відзиву на касаційну скаргу, інших заяв учасників справи
36. 21.03.2022 ТОВ "К-Агроінвест" звернулося до Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та ухвалити нове рішення, яким первісний позов задовольнити повністю, а у задоволенні зустрічного позову - відмовити.
37. Обґрунтовуючи підставу касаційного оскарження, скаржник посилається на п.1 ч.2 ст.287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК), та зазначає, зокрема, що суди попередніх інстанцій неправильно застосували норми п.3 гл.2 розд.ХІ, п.4 гл.1 розд.І та п.8 гл.4 розд.ХІ Кодексу ГРМ, оскільки проігнорували важливість значення даних коректора газу та не врахували висновки, викладені у постановах Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16, від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 21.01.2021 у справі №908/2313/18, від 04.02.2021 у справі №906/879/19.
38. Крім цього скаржник обґрунтовує касаційну скаргу таким:
- п.1 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ передбачає складення акта про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень; АТ "Львівгаз" склало Акт №007322 за формою, наведеною в додатку 11 до Кодексу ГРМ, що не відповідає належному оформленню;
- засідання Комісії з розгляду Акта №007322 мало бути проведено не пізніше двох місяців з дня складання такого акта (крім випадку очікування результатів експертизи ЗВТ), останнім днем проведення засідання комісії та прийняття рішення про донарахування об`єму газу повинно було бути 25.11.2020, проте засідання відбулося 22.12.2020; АТ "Львівгаз" пояснювало це наявністю наказу Голови правління від 13.03.2020 №На-39-0320 про встановлення карантинних обмежень на території товариства, проте копії цього наказу не надало;
- суди попередніх інстанцій не звернули увагу на те, що недотримання Комісією строків розгляду Акта №007322 порушує абз.1 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ та принцип законності;
- суди попередніх інстанцій проігнорували важливість значення даних коректора газу в обставинах справи та не врахували висновків Верховного Суду (посилається на постанови Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16, від 02.12.2020 у справі №906/962/18, від 21.01.2021 у справі №908/2313/18, від 04.02.2021 у справі №906/879/19);
- суди першої та апеляційної інстанцій, аналізуючи пп.1 п.4 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ, повинні з`ясувати роль коректора газу як складової комерційного ВОГ та на підставі належних та допустимих доказів встановити непридатність до застосування обох приладів обліку (і лічильника газу, і коректора об`єму газу), які у сукупності складають ВОГ, тим самим встановивши, що витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
- відповідно до п.3 гл.2 розд.ХІ Кодексу ГРМ підставою для здійснення оператором ГРМ перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу є не лише встановлення факту роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, в тому числі виявлення витоків газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, але і встановлення та підтвердження обставин, що внаслідок позаштатної роботи комерційного ВОГ витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;
- відсутні зареєстровані та зафіксовані у звітах коректора об`єму газу ТОВ "К-Агроінвест" повідомлення про аварійні / діагностичні ситуації (несправності); за наявності здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора, підстави для перерахунку АТ "Львівгаз" розподіленого ТОВ "К-Агроінвест" природного газу у вересні 2020 року відсутні;
- АТ "Львівгаз" не надало належних та допустимих доказів того, що коректор відображав неправильні показники, та того, що дані коректора були недостатніми для визначення обсягу природного газу, або встановленого факту неправильної (позаштатної) його роботи;
- за наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та / або пломб на ЗВТ, дані в обчислювачі / коректорі об`єму газу є достатніми для визначення об`єму природного газу по об`єкту споживача, що відповідно до абз.2 п.8 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ звільняє ТОВ "К-Агроінвест" від застосування до нього заходів відповідальності у випадку наявності порушень, пов`язаних з пошкодженням лічильника (посилається на постанови Верховного Суду від 27.06.2019 у справі №922/4735/16 та від 21.01.2021 у справі №908/2313/18);
- згідно з графіком проведення робіт з технічного обслуговування системи газопостачання та газового обладнання, АТ "Львівгаз" у вересні 2020 року двічі здійснювало огляд технічного стану мережі та не встановило жодних порушень, однак, складаючи Акт №007322, виявило витоки газу;
- порушення у роботі ВОГ не могло не відобразитися на роботі системи газопостачання та газового обладнання в цілому;
- рішення Комісії щодо задоволення Акта №007322, який складений відносно ТОВ "К-Агроінвест" та про донарахування об`єму природного газу та його вартості у розмірі 121 902,00 грн має бути скасоване, оскільки прийняте з істотним порушенням норм чинного законодавства.
39. 30.05.2022 на адресу Верховного Суду надійшов відзив АТ "Львівгаз", в якому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Львівської області від 28.10.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 - без змін.
40. У відзиві АТ "Львівгаз" зазначає:
- форма акта про порушення була встановлена додатком 11 до Кодексу ГРМ (в редакції від 30.09.2015), в подальшому Кодекс ГРМ доповнився новими додатками, в результаті чого було змінено номер додатку, яким затверджено форму акта про порушення (з №11 на №16), однак затверджена форма акта про порушення не змінилась;
- неправильне зазначення номера додатку (11 замість 16) не може бути підставою для визнання недійсним Акта №007322; претензії ТОВ "К-Агроінвест" до змісту акта відсутні;
- АТ "Львівгаз" провело засідання Комісії відповідно до вимог чинного законодавства із повідомленням ТОВ "К-Агроінвест" про час та місце проведення такого засідання;
- пропуск строку засідання Комісії (у зв`язку із COVID-19) не спричиняє недійсність самого рішення (чи акта про порушення), оскільки це не передбачено Кодексом ГРМ; копія Наказу №На-39-0320 була надана разом із запереченнями на відповідь у цій справі;
- ТОВ "К-Агроінвест" безпідставно ототожнює проведення експертизи лічильника та засідання Комісії, що є двома абсолютно різними діями, передбаченими Кодексом ГРМ; за наслідками складання Акта №007322 у цій справі було здійснено повірку лічильника, після якої було визнано такий лічильник непридатним; експертиза у цій справі не проводилася взагалі, оскільки це, враховуючи суть виявленого порушення, не передбачено Кодексом ГРМ;
- Актом №007322 виявлено витоки газу на манометрі до лічильника та витоки газу на фланцевому з`єднанні засувки до лічильника, що згідно із п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ свідчить про позаштатний режим роботи комерційного ВОГ (посилається на постанову Верховного Суду від 04.03.2020 у справі №910/2929/18);
- облік природного газу здійснюється комплексом приладів, який називається "вузол обліку природного газу"; лічильник газу вимірює газ за робочих умов; коректор об`єму газу перетворює дані, виміряні лічильником, і обчислює газ за стандартних умов; без даних лічильника (звужуючого пристрою або інших вимірювальних приладів) про об`єм газу (за робочих умов) коректор не може перетворити (обчислити) дані в об`єм за стандартних умов;
- у п.4 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ імперативно зазначено про перерахунок у випадку визнання лічильника непридатним за результатами позачергової або експертної повірки, незалежно від справності / несправності коректора об`єму газу чи інших допоміжних пристроїв;
- Кодекс ГРМ передбачає донарахування за саму лише непридатність приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ (посилається на постанови Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №904/7840/17, від 17.05.2018 у справі №916/2136/16);
- 30.09.2020 ДП "Львівстандартметрологія" здійснило повірку лічильника газу позивача ТЕМП G160, заводський №140203, що підтверджується протоколом повірки, за результатами якої складено довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №35/06556 (похибка лічильника перевищує допустиме значення);
- оскільки лічильник газу неправильно вимірював об`єм газу, отримані від нього дані не можуть бути використані коректором для визначення об`єму газу (посилається на постанови Верховного Суду від 28.02.2018 у справі №922/4734/16 та від 19.09.2019 у справі №908/2313/18 (п.64-68));
- постанова Верховного Суду від у справі №922/4735/16 не може бути застосована, оскільки містить інші фактичні обставини справи, за якими позивач повідомляв оператора ГРМ про наявність позаштатної роботи лічильника, внаслідок чого підлягав застосуванню абз.1 п.8 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ;
- при вирішенні питання щодо застосування абз.1 п.8 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ суди повинні виходити з фактичних обставин, установлених у кожній справі на підставі наданих учасниками справи на підтвердження їх вимог і заперечень доказів, тобто судами повинні досліджуватися конкретні обставини справи (посилається на постанову Верховного Суду від 11.02.2021 у справі №927/770/18).
41. 20.09.2022 на адресу Верховного Суду надійшли пояснення ТОВ "К-Агроінвест" (у зв`язку з передачею справи на розгляд Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду (далі - Об`єднана палата)), в яких скаржник зазначає таке:
- умовою застосування абз.9 п.6 гл.6 розд.Х Кодексу ГРМ є встановлення факту необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових;
- підставою для здійснення оператором ГРМ перерахунку розподіленого (спожитого) об`єму природного газу є не лише встановлення факту роботи комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, в тому числі виявлення витоків газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, але і встановлення та підтвердження обставин, що внаслідок позаштатної роботи комерційного ВОГ витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно (посилається на постанову Верховного Суду від 03.03.2020 у справі №921/447/18);
- Акт №007322 не містить інформації про встановлення АТ "Львівгаз" факту відсутності обліку або некоректного обліку розподіленого природного газу на момент витоку природного газу (якщо такий був); АТ "Львівгаз" не встановлювало та не порівнювало значення витрати газу, різниці тиску та значення тиску на момент виявлення можливого витоку газу із значеннями витрати газу, різниці тиску та значеннями тиску після усунення витоку газу;
- висновок АТ "Львівгаз" про несправність лічильника ґрунтується лише на висновку про невідповідність такого лічильника нормативним документам у сфері метрології; в Акті №007322 не зазначено про пошкодження лічильника газу;
- сама по собі несправність лічильника внаслідок його невідповідності нормативним документам у сфері метрології не є підставою для здійснення перерахунку споживачу об`єму розподіленого (спожитого) природного газу відповідно до п.4 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ, за умови: 1) відсутності пошкодження лічильника, 2) пропущеня строку періодичної повірки лічильника газу з вини споживача або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та 3) за наявності справного обчислювача (коректора) об`єму газу, який не містить зареєстрованих та зафіксованих у звітах повідомлень про роботу лічильника газу в позаштатному режимі (посилається на постанову Верховного Суду від 02.12.2020 у справі №906/962/18);
- відсутність зареєстрованих та зафіксованих у звітах коректора об`єму газу ТОВ "К-Агроінвест" повідомлень про наявні аварійні / діагностичні ситуації (несправності) та здійснення обліку обсягу природного газу за допомогою коректора свідчить про наявність справного обчислювача (коректора) об`єму газу;
- суди попередніх інстанцій не врахували висновки Верховного Суду, викладені в постанові від 04.02.2021 у справі №906/879/19 (щодо доказів позаштатного режиму роботи лічильника та фіксації коректором даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно) та від 27.06.2019 у справі №922/4735/16 (для використання п.п.1 п.4 гл.4 розд.XI Кодексу ГРМ необхідним є встановлення непридатності саме обох засобів вимірювальної техніки).
Рух касаційної скарги
42. Верховний Суд ухвалою від 18.05.2022 відкрив касаційне провадження у справі №914/993/21.
43. Верховний Суд ухвалою від 26.07.2022 справу №914/993/21 за касаційною скаргою ТОВ "К-Агроінвест" на рішення Господарського суду Львівської області від 28.10.2021 та постанову Західного апеляційного господарського суду від 02.02.2022 передав на розгляд Об`єднаної палати.
44. Об`єднана палата ухвалою від 30.08.2022 призначила справу №914/993/21 до розгляду на 07.10.2022; 07.10.2022 оголосила перерву у судовому засіданні до 04.11.2022, а 04.11.2022 - до 18.11.2022.
Підстави для передачі справи на розгляд Об`єднаної палати
45. Підставою для передачі справи на розгляд Об`єднаної палати колегія суддів визначила необхідність відступу від висновків, викладених у постанові Об`єднаної палати від 02.12.2020 у справі №906/962/18 (шляхом їх уточнення), що у разі несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його позаштатного режиму роботи (що, зокрема включає витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів), буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об`єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об`ємів природного газу за період несправності здійснюється відповідно до вимог абз.9 п.6 гл.6 розд.X, пп.1 п.4 гл.4 розд.XІ Кодексу ГРМ.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо форми Акта
46. Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що неправильне зазначення номеру додатку, відповідно до якого складений акт, не може вплинути на дійсність акта про порушення чи призвести до неправомірності прийнятого на його підставі рішення Комісії. Форма та зміст Акта №007322 повністю відповідають вимогам, які викладені у додатку 16 до Кодексу ГРМ.
47. ТОВ "К-Агроінвест" в касаційній скарзі зазначає, що, враховуючи положення п.1 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ (тут і надалі в редакції, чинній на дату виникнення спірних правовідносин), АТ "Львівгаз" повинно було скласти акт про порушення за формою, затвердженою додатком 16 до Кодексу ГРМ, а натомість склало Акт №007322 за формою, наведеною в додатку 11 до Кодексу ГРМ, що не відповідає належному оформленню.
48. Скаржник вказує, що лише постановами НКРЕКП можуть вноситись зміни до Кодексу ГРМ, та лише НКРЕКП визначає зміст та форму акта про порушення. Будь-який відступ від цієї вимоги суперечить нормам законодавства, що регулює питання взаємовідносин оператора ГРМ із іншими суб`єктами ринку природного газу.
49. АТ "Львівгаз" у відзиві на касаційну скаргу зазначає, що хоч і склало Акт №007322 за формою, встановленою додатком 11 до Кодексу ГРМ в редакції від 30.09.2015, проте форма та зміст цього акта повністю відповідають формі, встановленій додатком 16. Звертає увагу, що неправильне зазначення номера додатку (11 замість 16) не може бути підставою для визнання недійсним Акта №007322.
50. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника та погоджується з доводами позивача за зустрічним позовом з огляду на таке.
51. Відповідно до п.1 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у гл.2 цього розділу, на місці їх виявлення представником оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.
52. Форма документа - це сукупність реквізитів документа, викладених в певній послідовності. Реквізити - сукупність постійних елементів, з яких складаються документи.
53. Відповідно до абз.2 п.8 гл.5 розд.ХІ Кодексу ГРМ при складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).
54. Додатком 16 до Кодексу ГРМ є акт про порушення, в якому зазначається: найменування оператора ГРМ та його структурного підрозділу; місце складання; дата складання; номер акту; ким та за участю кого складений; назва, опис, місцезнаходження об`єкта та встановлені порушення; показання лічильника (ЗВТ); заходи щодо відновлення роботи ВОГ, усунення під`єднання, відключення, пломбування тощо; заходи з ліквідації виявлених порушень і термін їх виконання; інша необхідна інформація та вимоги; додатки; дата, місце розгляду акту комісією оператора ГРМ, їх контактний телефон; відомості про осіб, які склали акт та ознайомились з ним; зауваження споживача (його представника) до акта.
55. АТ "Львівгаз" зазначало, що склало Акт №007322 за формою, встановленою додатком 11 до Кодексу ГРМ в редакції від 30.09.2015, проте вона відповідає формі, встановленій у чинній редакції Кодексу ГРМ.
56. Починаючи з 17.03.2017, враховуючи зміни у законодавстві, форма акта про порушення була встановлена в Кодексі ГРМ не в додатку 11, а в додатку 16.
57. Варто зазначити, що акт про порушення, форма якого була встановлена додатком 11 до Кодексу ГРМ в редакції від 30.09.2015, передбачав такі самі реквізити, які викладені в тій самій послідовності, що і форма акту, встановлена додатком 16 до Кодексу ГРМ в редакції, починаючи з 17.03.2017.
58. Сам по собі номер додатку, відповідно до якого складений акт про порушення, не є обов`язковим реквізитом цього документу відповідно до вимог Кодексу ГРМ чи інших вимог законодавства. Зазначення номеру додатку жодним чином не може вплинути на зміст акту про порушення у випадку відповідності його змісту Кодексу ГРМ.