ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 листопада 2022 року
м. Київ
справа №640/26383/19
адміністративне провадження № К/9901/1636/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Шевцової Н. В.,
суддів: Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е.,
за участю
секретаря судового засідання Момотюк Ю.С.
учасників справи:
представника відповідача - Орленка А. О.
розглянув у відкритому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 640/26383/19
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року, прийняте у складі головуючого судді Головань О.В.
постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Карпушової О. В., суддів: Губської Л. В., Епель О. В.,
УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1. ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), в якому просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати пункт 1 наказу від 02 грудня 2019 року № 1059-вк, яким прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведення організаційних заходів) та виключено із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, з 06 грудня 2019 року;
1.2. поновити на відповідній посаді в органи прокуратури України з 06 грудня 2019 року;
1.3. скасувати запис про звільнення від 06 грудня 2019 року у трудовій книжці;
1.4. стягнути середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 06 грудня 2019 року по дату винесення судового рішення.
2. На обґрунтування позову позивач зазначив, що його звільнення здійснено з порушенням чинного законодавства, без попередження, на підставі наказу Міністра оборони України 07 листопада 2019 року № 616, з яким він також не був ознайомлений.
2.1. Позивач зазначив, що незаконність спірного наказу полягає у відсутності підстав для його видання, передбачених підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", з порушенням статей 9, 51 Закону України "Про прокуратуру", частини другої статті 19, статей 22, 43, 59 Конституції України, статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України, статті 11 Конвенції Міжнародної організації праці № 158 "Про припинення трудових відносин з ініціативи роботодавця 1982", яка ратифікована Україною відповідно до постанови Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року.
2.2. Позивач наголосив, що враховуючи положення статті 9, пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", в редакції від 25 вересня 2019 року, Генеральний прокурор був наділений повноваженнями щодо звільнення з посади прокурорів лише прокурорів Офісу Генерального прокурора.
2.3. Крім того, позивач зазначив, що дію статті 60 Закону України "Про прокуратуру", якою передбачено причини (умови) звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, зупинено до 01 вересня 2021 року відповідно до абзацу 4 пункту 2 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX).
2.4. Також позивач уважає, що його звільнення відбулось з порушенням, оскільки Генеральна прокуратура України не була ні реорганізована, ні ліквідована, тому що ідентифікаційний код новоствореного Офісу Генерального прокурора залишився той же самий, що й був у юридичної особи - Генеральної прокуратури України.
ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи.
3. Позивач з 12 вересня 2007 року по 06 грудня 2019 року обіймав посади в органах прокуратури.
4. Відповідно до частини п`ятої статті 5, статей 6, 20, 23 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", на підставі листа заступника Генерального прокурора України - Головного військового прокурора від 21 жовтня 2015 року № 10/5/1-91вих-15 наказом Міністра оборони України від 19 листопада 2015 року № 926 з позивачем укладено контракт про проходження громадянином України військової служби у Збройних Силах України строком до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію, прийнято його на військову службу за контрактом осіб офіцерського складу та відряджено до Генеральної прокуратури України із залишенням на військовій службі для призначення на відповідні посади.
5. Наказом Генерального прокурора України від 26 листопада 2015 року № 566-вк на підставі статті 9 Закону України "Про прокуратуру" та статті 24 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" майора юстиції ОСОБА_1 зараховано до списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України та призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах слідчого відділу управління Головної військової прокуратури України.
6. Наказом Генерального прокурора України від 26 травня 2016 року № 196-вк ОСОБА_1 призначено на посаду старшого слідчого в особливо важливих справах другого слідчого відділу слідчого управління Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України.
7. Наказом Генерального прокурора України від 16 квітня 2019 року № 284-вк призначено підполковника юстиції ОСОБА_1 на посаду прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України.
8. 11 жовтня 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подав заяву про переведення його на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, в якій просив припинити з ним трудові відносини на посаді прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури генеральної прокуратури України та надав згоду на переведення на посаду в Офіс Генерального прокурора. При цьому згоду на проведення атестації відносно нього він не дав.
9. Генеральна прокуратура України листом від 23 жовтня 2019 року за №10/7-936-вих19 повідомила ОСОБА_1 про те, що вказана заява не відповідає формі, затвердженій Порядком проходження прокурорами атестації № 221, тому вважається не поданою.
10. 01 листопада 2019 року ОСОБА_1 на ім`я Генерального прокурора подано рапорт про звільнення з військової служби у запас за підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу", у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.
11. 01 листопада 2019 року на підставі рапорту заступником Генерального прокурора України - Головним військовим прокурором підписано відповідне подання та листом від 04 листопада 2019 року його скеровано до Департаменту кадрової політики Міністерства оборони України.
12. Наказом Міністра оборони України (по особовому складу) від 07 листопада 2019 року № 616 відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу" ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за підпунктом "г" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
13. Наказом Генерального прокурора України від 02 грудня 2019 року № 1059-вк на підставі наказу Міністра оборони України від 07 листопада 2019 року № 616, статті 9 Закону України "Про прокуратуру", статті 15 Закону України "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей" ОСОБА_1 з 06 грудня 2019 року звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок та військову службу".
14. Наказом Генерального прокурора України від 11 червня 2020 року № 1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року №1059-вк", а саме викладено пункт 1 цього наказу у редакції "підполковника юстиції ОСОБА_1, якого наказом Міністра оборони України від 07 листопада 2019 року № 616 звільнено з військової служби у запас відповідно до підпункту "г" пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів), з 06 грудня 2019 року звільнити з посади прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, виключити зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України, усіх видів забезпечення та направити його особову справу до Голосіївського району у м. Києві військового комісаріату".
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
15. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року позов задоволено частково:
15.1. визнано протиправним пункт 1 наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року № 1059-в частині виключення прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06 грудня 2019 року;
15.2. стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 грудня 2019 року по 31 серпня 2020 року в розмірі 287 694, 07 грн.
15.3. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку, що позивача звільнено з військової служби наказом Міністра оборони України відповідно до законодавства, а саме пункту 18 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", а з органів прокуратури позивача не звільнено, тому що спірним наказом позивача звільнено з військової служби.
16.1. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що спірний наказ не містить посилань на статтю 9 Закону України "Про прокуратуру", яка визначає повноваження Генерального прокурора щодо підстав звільнення.
16.2. Судом першої інстанції наголошено, що наказ Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року №1059-вк", яким позивача звільнено не лише з військової служби, а й з органів прокуратури, також підтверджує, те, що позивача спірним наказом не було звільнено з органів прокуратури.
16.3. Також суд першої інстанції стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу за період 06 грудня 2019 року по день прийняття рішення 31 серпня 2020 року, виходячи з того, що позивач з органів прокуратури спірним наказом не звільнений, проте фактично не працював з незалежних від нього підстав.
17. Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 грудня 2020 року скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року в частині задоволених позовних вимог, а саме визнання протиправним пункту 1 наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року №1059-в частині виключення прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України підполковника юстиції ОСОБА_1 із списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України з 06 грудня 2019 року та стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 06 грудня 2019 року по 31 серпня 2020 року в розмірі 287 694, 07 грн та у задоволенні цих позовних вимог відмовлено.
17.1. В решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 серпня 2020 року залишено без змін.
18. Скасовуючи частково рішення суду першої інстанції та відмовляючи у цій частині у задоволенні позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що з дня набрання чинності змін до Закону України "Про прокуратуру" військові прокуратури, прокурори та слідчі військових прокуратур могли бути звільнені з посади (припинити виконувати свої повноваження) за наказом Генерального прокурора за відсутності заяви особи про переведення за умов проходження атестації. А отже, висновок суду першої інстанції про те, що позивача не звільнено з прокуратури, а лише з військової служби, на думку суду апеляційної інстанції, є помилковим.
18.1. Також, судом апеляційної інстанції зауважено, що наказом Міністра оборони України позивача дійсно звільнено з військової служби, проте позивач до Генерального прокурора України не подав заяву про переведення до Офісу Генерального прокурора за умов проходження атестації, тому й звільнення позивача з органів прокуратури вчинено правомірно, що підтверджено наказом Генерального прокурора від 11 червня 2020 року № 1500ц "Про внесення змін до наказу Генерального прокурора від 02 грудня 2019 року № 1059-вк" (який позивач не оскаржує).
18.2. Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскільки позивач не звертався до відповідача із заявою за формою, визначеною чинним законодавством, про намір пройти атестацію у зв`язку з реформуванням органів прокуратури, відповідно, у відповідача не було законодавчо визначених підстав для його атестування та, як наслідок, для переведення до Офісу Генерального прокурора, а отже позовні вимоги про визнання протиправним та скасування наказу є необґрунтованими і задоволенню не підлягають.
18.3. Додатково суд апеляційної інстанції послався на правову позицію викладену Верховним Судом у постановах від 31 січня 2018 року у справі № 803/31/16, від 30 липня 2019 року у справі № 804/406/16, від 08 серпня 2019 року у справі № 813/150/16, від 08 жовтня 2019 року у справі № 804/211/16.
ІV. Касаційне оскарження
19. Не погодившись з рішенням судів першої та апеляційної інстанцій, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 15 січня 2021 року.
20. В касаційній скарзі позивач посилається на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
20.1. На обґрунтування наявності підстав касаційного оскарження заявник касаційної скарги вказує на неправильне застосування судами норм матеріального права, яке полягає у помилковому тлумаченні статті 9 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", а також не застосуванні статей 3, 8, 9, 19, 21, 22, 24, 43, 64, 131-1 Конституції України, а порушення норм процесуального права полягає у недотриманні судами вимог частини четвертої статті 7, частини другої статті 77, статті 242 КАС України.
20.2. Позивач наголошує, на тому, що відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норм права, а саме статті 9 Закону України "Про прокуратуру" та підпункту "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" у подібних правовідносинах.
20.2. Додатково позивач зазначає, що юридичні наслідки у вигляді звільнення позивача з військової служби у запас настали саме з моменту винесення оскаржуваного наказу від 02 грудня 2019 року № 1059-вк про звільнення позивача з Генеральної прокуратури України та виключення позивача, як військовослужбовця, зі списків особового складу Головної військової прокуратури Генеральної прокуратури України. А отже відповідач протиправно, на думку позивача, виніс оскаржуваний наказ від 02 грудня 2019 року № 1059-вк до настання підстав, передбачених підпунктом "г" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
20.3. Заявник касаційної скарги звертає увагу, що станом на момент його звільнення Генеральним прокурором порядок, строки припинення виконання обов`язків військових прокуратур, прокурорів та слідчих військових прокуратур було не визначено.
20.4. Також обіймання позивачем посади прокурора спеціального відділу Головної військової прокуратури України Генеральної прокуратури України в першу чергу визначало його статус як прокурора, у зв`язку з чим, закріплення відповідних функцій, прав, обов`язків та гарантій передбачених Законом України "Про прокуратуру". А тому звільнення ОСОБА_1 із займаної посади прокурора Генеральної прокуратури України, на його думку, повинно було здійснюватися у порядку визначеному статтею 51 Закону України "Про прокуратуру".
20.5. Крім того, позивач уважає, що судом першої інстанції не вірно здійснено розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, а саме без застосування коефіцієнту підвищення (пункт 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.
21. За таких обставин позивач просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову про задоволення позову.
21.1. У касаційній скарзі позивач просить розглядати справу за його участю.
22. Уважаючи доведеними наявність підстави касаційного оскарження, визначеної пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України, ухвалою Верховного Суду від 02 лютого 2021 року у складі колегії суддів: головуючого судді Шевцової Н. В. суддів Данилевич Н. А., Мацедонської В. Е. відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою позивача у зв`язку з доведеністю . Витребувано справу № 640/26383/19 із Окружного адміністративного суду міста Києва.
23. 11 лютого 2021 року справа № 640/26383/19 надійшла до Верховного Суду.
24. 17 лютого 2021 року до Верховного Суду надійшов відзив відповідача на касаційну скаргу, в якій Офіс Генерального прокурора спростовує доводи касаційної скарги та просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позову без змін.
24.1. Відзив на касаційну скаргу містить клопотання про розгляд справи за участю представника відповідача.
V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
25. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
26. Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі Закон № 1697-VII) (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
26.1. Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
26.2. Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України "Про прокуратуру" і проходять військову службу відповідно до Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
27. Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (теж у раніше чинній редакції) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров`я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов`язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв`язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
27.1. Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв`язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
28. У свою чергу, за приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, яка діяла до набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Генеральної прокуратури України у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
29. За приписами частини першої статті 9 Закону України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII, у редакції, після набрання чинності Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX, Генеральний прокурор України наділений повноваженнями призначати на посади та звільняти з посад прокурорів Офісу Генерального прокурора у випадках та порядку, встановлених цим Законом.
30. Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби здійснює Закон України "Про військовий обов`язок і військову службу" від 25 березня 1992 року № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII), який зокрема визначає, що військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
31. Порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами (частина четверта статті 2 Закону № 2232-XII).
32. Відповідно до частин першої, другої, десятої статті 6 Закону № 2232-XII військові посади (штатні посади, що підлягають заміщенню військовослужбовцями) і відповідні їм військові звання передбачаються у штатах (штатних розписах) військових частин, кораблів, органів військового управління, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти.
32.1. Перелік посад, що підлягають заміщенню вищим офіцерським складом, затверджується Президентом України, а посад інших військовослужбовців - Міністерством оборони України.
32.2. Військовослужбовці Збройних Сил України та інших військових формувань можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, а також державних та комунальних закладів освіти для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі. Перелік посад, що заміщуються військовослужбовцями у таких державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, а також державних та комунальних закладів освіти, затверджується Президентом України.
33. На військову службу за контрактом приймаються громадяни, які пройшли професійно-психологічний відбір і відповідають установленим вимогам проходження військової служби (абзац 1 частини першої статті 20 Закону № 2232-XII).
34. Для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні, зокрема, для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років (частина друга статі 23 Закону № 2232-XII).
35. Відповідно до пункту 2 частини першої, частини третьої статті 24 Закону № 2232-XII початком проходження військової служби вважається день зарахування до списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) - для громадян, прийнятих на військову службу за контрактом, у тому числі військовозобов`язаних, які проходять збори, та резервістів під час мобілізації.
35.1. Закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
36. Згідно з підпунктом "г" пункту 1 частини п`ятої, частини сьомої статті 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах, у мирний час, - у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
36.1. Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
37. Порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі визначається Положенням № 1153/2008.
38. За приписами пунктів 5, 7 Положення 1153/2008 громадяни, які проходять військову службу, є військовослужбовцями Збройних Сил України (далі - військовослужбовці).
39. Військова служба закінчується в разі звільнення військовослужбовця з військової служби в запас або у відставку, загибелі (смерті), визнання судом безвісно відсутнім або оголошення померлим.
40. Відповідно до абзацу 2 пункту 9 Положення 1153/2008, військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
41. За приписами пункту 12 Положення 1153/2008, встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
41.1. Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
41.2. Порядок підготовки та видання наказів з питань проходження військової служби встановлюється Міністром оборони України.
42. З громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладається контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби (пункт 15 Положення 1153/2008).
43. Відповідно до пункту 35 Положення № 1153/2008 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами "а" - "г", "д", "е", "є", "з" - "й" та "л" пункту 1 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу". <…> 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "ж", "к" пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами "а", "б", "в", "ґ", "й" та "к" пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу".
44. Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов`язані у п`ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
44.1. У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.