ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 листопада 2022 року
м. Київ
справа №520/9948/2020
адміністративне провадження № К/9901/30055/21, К/9901/35148/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Білак М.В.,
суддів: Єресько Л.О., Мартинюк Н.М.,
секретаря судового засідання: Кульчій А.М.
за участю:
представника відповідача (Офіс Генеральної прокуратури): Бублієва Д.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні справу
за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури
на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року (головуючий суддя - Бадюков Ю.В.)
та постанову Другого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року (головуючий суддя - Мінаєва О.М., судді: Кононенко З.О., Калиновський В.А.)
у справі №520/9948/2020
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, прокуратури Харківської області
про визнання протиправними та скасування рішення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
I. РУХ СПРАВИ
1. У липні 2020 року позивач звернувся до суду з вказаним позовом, в якому, з урахуванням уточнення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №23 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Харківської області №2011к від 09 вересня 2020 року про звільнення з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області;
- поновити на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі з 11 вересня 2020 року;
- стягнути з прокурати Харківської області заробітну плату за час вимушеного прогулу.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначив, що підставами для висновку про непроходження ним атестації є те, що у комісії виникли обґрунтовані сумніви щодо відповідності критерію доброчесності у частині достовірності декларування відомостей, проте відповідач був зобов`язаний звернутися до Національного агентства з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) з метою достовірної та повної перевірки таких фактів. Без проведення подібної перевірки компетентними органами, такі висновки ґрунтуються лише на припущеннях та власних здогадках членів комісії, адже у прокурорському досьє немає і не було на момент прийняття оскаржуваного рішення жодного доказу будь-якої розбіжності у задекларованих відомостях та фактично наявним майном. Таким чином оскаржуване рішення комісії є необґрунтованим, протиправним та підлягає скасуванню.
3. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 07 грудня 2020 року, залишеним без змін постановою Другого апеляційного адміністративного суду від 18 травня 2021 року, позов задоволено.
Скасовано рішення Десятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 23 від 16 липня 2020 року про неуспішне проходження прокурором атестації, складеного відносно ОСОБА_1 .
Скасовано наказ прокурора Харківської області №2011к від 09 вересня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокурати Харківської області з 10 вересня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області з 10 вересня 2020 року або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
Стягнуто з Харківської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10 вересня по 07 грудня 2020 року у розмірі 101 541, 78 грн.
4. Не погоджуючись з вказаними рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій Офіс Генерального прокурора та Харківська обласна прокуратура звернулися з касаційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просять їх скасувати та ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову.
5. Ухвалами Верховного Суду від 18 серпня 2021 року та 09 грудня 2021 року відкрито касаційні провадження за вказаними касаційними скаргами.
6. У судовому засіданні 17 листопада 2022 року представник відповідачів надав свої пояснення щодо обставин справи та обґрунтувань касаційних скарг.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
7. Судами попередніх інстанцій установлено, що позивач з червня 2008 року проходив службу в органах прокуратури Харківської області на різних посадах, з січня 2016 року призначений на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області.
8. На підставі пункту 10 Розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ) позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
9. У зв`язку з успішним проходженням перших двох етапів атестації, був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетенції, професійної етики та доброчесності.
10. 16 липня 2020 року відбулося засідання десятої кадрової комісії (протокол №12), на якому слухали членів кадрової комісії про результати співбесіди з ОСОБА_1, досліджували матеріали атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного практичного завдання.
11. Відповідно до оскаржуваного рішення №23 на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі особової справи, а також пояснень прокурора під час співбесіди, матеріалів, що знаходяться у відкритому доступі, у кадрової комісії №10 наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності ОСОБА_1 та відповідності його критерію професійної етики.
12. На підставі рішення №23 від 16 липня 2020 року кадрової комісії №10 наказом прокурора Харківської області від 09 вересня 2020 року №2011к звільнено ОСОБА_1 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ та державної прикордонної служби Управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Харківської області та з органів прокуратури Харківської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 10 вересня 2020 року.
13. Не погодившись з таким рішенням та наказом позивач звернувся до суду з вказаним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
14. Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, зазначав що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України "Про запобігання корупції" (далі - Закон №1700-VII), що узгоджується з висновками Великої Палати Верховного Суду, викладеними у постанові від 02 жовтня 2018 року у справі №800/433/17 (П/9901/112/18).
15. Декларації ОСОБА_1 через зайняття ним відповідної керівної посади підлягають обов`язковій повній перевірці НАЗК. За наслідком виявлення недостовірних відомостей у декларації або ознак необґрунтованості активів, НАЗК в обов`язковому порядку повідомляє про це або юридичну особу публічного права, в якій працює декларант, або самого суб`єкта декларування. За змістом Закону України "Про прокуратуру" кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокуратури не наділена повноваженнями контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу їх життя.
16. Будь-яких рішень або повідомлень НАЗК у відношенні позивача в частині задекларованих ним відомостей не виявлено та відповідачами не заявлено, тому суд дійшов до висновку про відсутність таких відомостей від НАЗК у Десятої кадрової комісії під час проведення атестації та винесення оскаржуваного рішення.
17. Рішення комісії з приводу майнового стану позивача є виключно суб`єктивною думкою окремих осіб - членів комісії, проте не відповідає фактичним обставинам та жодним чином не свідчить про невідповідність позивача вимогам доброчесності, оскільки не ґрунтується на належних доказах зворотного. За даних обставин, кадровою комісією здійснено перевищення повноважень, визначених спеціальними нормативно-правовими актами, оскільки нею фактично здійснено перевірку декларацій позивача не у спосіб, передбачений чинним законодавством, із порушенням статті 19 Конституції України.
18. Посилаючись на те, що джерела набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами не відповідають офіційним доходам, у оскаржуваному рішенні №23 від 16 липня 2020 року кадровою комісією не надано жодних пояснень на підставі яких документів та розрахунків такий висновок сформовано. Протокол засідання кадрової комісії №12 від 16 липня 2020 року також не містить жодних посилань на обставини, що мають значення для прийняття рішення.
19. Натомість, оскаржуване рішення містить виключно висновок про наявність у комісії обґрунтованих сумнівів щодо доброчесності позивача в частині джерел набуття коштів для придбання майна прокурором та його близькими особами, без наведення у такому рішенні аргументів, які б засвідчували його правомірність, позиції позивача з цього питання, аналізу наявної інформації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено.
20. Позаслужбові стосунки з ОСОБА_2 та його дружиною ОСОБА_3, без доведення належними та допустимими доказами створення такими стосунками у позивача потенційного та/або реального конфлікту інтересів під час виконання наданих повноважень, не може свідчити про його невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності.
21. Наявність наукового ступеня кандидата юридичних наук, яке він здобув під час роботи в органах прокуратури, та неможливість надання відповіді на деякі питання комісії стосовно її написання та захисту, також не може свідчити про невідповідність вимогам професійної компетентності та доброчесності.
22. Відсутність в оскаржуваному рішенні мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказових доводів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії про невідповідність визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах атестації прокурорів, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання рішення протиправним та його скасування.
23. У зв`язку зі скасуванням рішення кадрової комісії від 16 липня 2020 року також підлягає скасуванню і оскаржуваний наказ про звільнення з посади та органів прокуратури.
24. Належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше його звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення на посаді, яку він займав до звільнення, або на рівнозначній посаді в Харківській обласній прокуратурі.
25. Середній заробіток за час вимушеного прогулу розрахований за формулою (1 471,62 грн (середньоденний заробіток позивача) х 69 (робочі дні за час вимушеного прогулу)) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів до бюджету та спеціальних фондів.
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ
26. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора вказував на те, що оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
27. Не ґрунтуються на нормах закону висновки судів щодо перебирання на себе відповідачем повноважень НАЗК. Висновок про виключність повноважень НАЗК базується лише на одній з правових позицій Верховного Суду у правовідносинах, що не є подібними до правовідносин, які є предметом цього позову.
28. Мета перевірки НАЗК є відмінною від мети перевірки кадровою комісією в цій частині, як і різні методи проведення перевірки, а питання доброчесності суб`єктів декларування не є предметом жодної з перевірок, що проводить НАЗК.
29. Кадрові комісії опрацьовували засоби масової інформації, звернення (в тому числі анонімні) фізичних та юридичних осіб та здійснюючи перевірку кожного доводу, в тому числі спростування чи підтвердження доводів щодо доброчесності чи недоброчесності прокурора та перевіряли факти, які не входять до повноважень НАЗК.
30. Окрім цього, предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларацій НАЗК. Завданням комісії не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв`язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Також звертає увагу, що саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження матеріалів, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
31. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням всіх членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку №221.
32. Касатор наголошує на тому, що процедура перевірки доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки, є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати.
33. Відповідно до Порядків №221 та №233 кадрова комісія не зобов`язана наводити розрахунки чи пояснення, на підставі яких вона дійшла до висновку, що джерела набуття придбаного майна прокурора не відповідають офіційним його доходам та доходам близьких родичів.
34. Як вбачається з оскаржуваного рішення кадрової комісії та протоколу проведення атестації прокурор під час проходження співбесіди пояснює набуття майна (автомобілі BMW 5201, Honda Accord, Toyota Camry, Lexus ES 250, три квартири у місті Харкові) подарунками від батька. У той же час, підсумовуючи вартість набутого майна, його загальна сума вартості не відповідає фактичним доходам батька позивача.
35. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його рівня компетентності, відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики і доброчесності прокурора. Такі обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об`єктивності такого рішення). У разі наявності у членів кадрових комісій обґрунтованих сумнівів щодо невідповідності прокурора критеріям, йому надається можливість довести протилежне до прийняття остаточного рішення за результатами атестації. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного чинника або з огляду на наявність їх сукупності.
36. Також у касаційній скарзі відповідач вказує на те, що судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано норм матеріального права під час вирішення спору про поновлення на посаді незаконно звільненого працівника. Оскільки він проходив службу в прокуратурі Харківської області, то відсутні правові підстави для покладання на Харківську обласну прокуратуру обов`язків щодо поновлення на рівнозначній посаді.
37. Касаційна скарга Харківської обласної прокуратури містить такі ж доводи та обґрунтування, що і касаційна скарга Офісу Генерального прокурора.
38. Відповідачі вказують підставу касаційного оскарження пункт 1 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про неврахування апеляційним судом висновку щодо застосування статті 235 КЗпП України при поновленні працівника на попередній роботі, який сформульовано Верховним Судом (постанови від 04 липня 2018 року у справі №826/12916/15, від 06 березня 2019 року у справі №824/424/16-а, від 13 березня 2019 року у справі №826/751/16, від 27 червня 2019 року у справі №826/5732/16, від 26 липня 2019 року у справі №826/8797/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №П/881/1672/15, від 12 вересня 2019 року у справі №821/3736/15-а, від 22 жовтня 2019 року у справі №816/584/17, від 15 квітня 2020 року у справі №826/5596/17, від 19 травня 2020 року у справі №9901/226/19, від 07 липня 2020 року у справі №811/952/15, від 22 травня 2018 року по справі №11/9901/101/18 (Велика Палата Верховного Суду).
39. Зазначають про необхідність відступити від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а щодо застосування статей 4, 11, 50 Закону України "Про запобігання корупції" та перебирання кадровою комісією повноважень НАЗК.
40. Також скаржники вказують підставу касаційного оскарження пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України зазначаючи про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування пунктів 9, 11, 17 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо вирішення питання про межі дискреційних повноважень кадрових комісій для ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, а також підпункту 7 пункту 22 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ щодо визначення правового статусу кадрової комісії та прийнятого нею рішення.
41. Позивач відзиви на касаційні скарги не надіслав.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
42. Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційних скарг, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 Кодексу адміністративного судочинства (далі - КАС України), вважає за необхідне зазначити наступне.
43. Касаційне провадження за касаційними скаргами Офісу Генерального прокурора та Харківської обласної прокуратури відкрито з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
44. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
45. Аналізуючи доводи відповідачів в межах перевірки касаційних скарг щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на прийняття рішення за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить з такого.
46. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
47. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку №221.
48. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 липня 2022 року (справа № 640/1083/20), від 22 вересня 2022 року (справа № 200/7541/20-а), від 29 вересня 2022 року (справа № 260/3026/20), від 20 жовтня 2022 року (справа № 140/17496/20 та 640/18156/20), 06 жовтня 2022 року (справа № 640/777/20), від 24 жовтня 2022 року (справа № 640/1358/20), від 03 листопада 2022 року (справа № 640/1088/20), від 08 листопада 2022 року (справа № 640/1559/20), від 17 листопада 2022 року (справа № 280/7188/20).
49. Також Верховний Суд у вказаних постановах висловлював правову позицію щодо застосування пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), щодо обґрунтованості і вмотивованості рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації як необхідної умови його відповідності критеріям, визначеним статтею 2 КАС України, а також, що рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
50. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, повинні дослідити пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з`ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
51. Відповідно до пункту 15 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та пункту 9 розділу IV Порядку №221 для проведення співбесіди кадрові комісії вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
52. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора, може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку №233.