Постанова
Іменем України
01 листопада 2022року
м. Київ
справа № 742/59/20
провадження № 51- 5876 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_5,
суддів ОСОБА_6, ОСОБА_7,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_8,
прокурора ОСОБА_9,
захисника ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_10 та засудженого ОСОБА_1 на вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року за обвинуваченням
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1, раніше неодноразово судимого:
- вироком Апеляційного суду міста Києва від 04 березня 2005 року за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років;
- вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 13 серпня 2020 року за ч. 1 ст. 185 КК до арешту на строк 3 місяці;
- вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1, 3 статті 185 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року ОСОБА_1 визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на строк 6 місяців та за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено засудженому ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 листопада 2019 року по 22 січня 2020 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Згідно з вироком, 22 травня 2019 року, ОСОБА_1 о 01.00 год, перебуваючи на території гаражного кооперативу "Сокіл", розташованого в м. Прилуки Чернігівської області, військове містечко № НОМЕР_1, поблизу гаража № НОМЕР_2, маючи умисел на заволодіння чужим майном, скориставшись відсутністю уваги власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із підкапотного відділення автомобіля ВАЗ 2017, реєстраційний номер НОМЕР_3, який перебуває у користуванні ОСОБА_2, таємно викрав акумуляторну батарею ENERGY BOX 60 а/год, вартістю 1 161 грн.
Він же, 17 листопада 2019 року, о 23.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом злому вікна, проник до будинку АДРЕСА_1, звідки таємно, повторно викрав, належну ОСОБА_3 побутову техніку на суму 4 317,90 грн.
Також, 18 листопада 2019 року, о 01.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, через відчинене вікно, проник до будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав, належну ОСОБА_3 побутову техніку на суму 4 080 грн.
У цей же день, близько 01.40 год, ОСОБА_1 за допомогою ключа, проник до приміщення будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади, належні ОСОБА_3 на загальну суму 8 701, 68 грн.
Продовжуючи злочинну діяльність, цього ж дня о 02.30 год, ОСОБА_1 за допомогою ключа, проник до вищевказаного будинку, звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади, належні ОСОБА_3 на загальну суму 6 446, 24 грн.
В цей же день, близько 07.00 год, ОСОБА_1 , проник до сарайного приміщення господарства АДРЕСА_1, звідки таємно, повторно викрав, належні ОСОБА_3 два велосипеди загальною вартістю 4 400 грн.
Після чого, об 11.30 год 18 листопада 2019 року, ОСОБА_1 за допомогою ключа, проник до приміщення будинку за вищевказаною адресою, звідки таємно, повторно викрав, належний ОСОБА_3 пилосос Artel VCU0120, вартістю 2 345, 78 грн.
Він же, 05 березня 2020 року, близько 23.00 год, маючи умисел на заволодіння чужим майном, проник до господарства АДРЕСА_2, де з гаражного приміщення таємно, повторно викрав, належні ОСОБА_4 електроінструменти та побутові прилади на загальну суму 6 795,16 грн.
Вироком Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 скасовано в частині відсутності обставин, що обтяжують покарання та міри покарання. Постановлено в цій частині визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_1 - рецидив кримінальних правопорушень та призначено йому за ч. 1 ст. 185 КК покарання у виді арешту на строк 6 місяців, за ч. 3 ст. 185 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року, остаточно визначено ОСОБА_1 за сукупністю злочинів покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. У решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що апеляційний суд усупереч приписам ст. 416 КПК безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною "рецидив злочинів", чим погіршив становище засудженого ОСОБА_1 при повторному апеляційному розгляді. Крім того, на думку захисника, судом апеляційної інстанції неправильно було застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК при призначенні покарання, оскільки вирок Талалаївського районного суду від 02 квітня 2021 року є таким, що не набрав законної сили.
Засуджений ОСОБА_1 у касаційній скарзі з доповненням просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що суд апеляційної інстанції усупереч положенням п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК розглянув справу незаконним складом суду, оскільки судді зі складу колегії приймали участь у даному кримінальному провадженні під час досудового розслідування. Вважає, що апеляційний суд усупереч положення статей 404, 416 КПК вийшов за межі апеляційного розгляду і висунутого обвинувачення та безпідставно визнав обтяжуючою покарання обставиною - "рецидив злочинів", а також незаконно виключив обставину, що пом`якшує покарання "добровільне часткове відшкодування заподіяних збитків", чим погіршив правове становище засудженого. Вважає, що апеляційний суд у порушення вимог закону не встановлював строку відбутого засудженим покарання за попереднім вироком при застосуванні положень ч. 4 ст. 70 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_10 в судовому засіданні підтримав касаційні скарги і просив скасувати рішення апеляційного суду і призначати новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Прокурор у судовому засіданні частково погодився з вимогами касаційних скарг і просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що оскаржуваний вирок Чернігівського апеляційного суду від 16 вересня 2021 року щодо ОСОБА_1 постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, виходячи з наступного.
Так, статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Вислів "встановлений законом" стосується не лише правових підстав самого існування суду, але й дотримання цим судом особливих правил, якими він має керуватися, а також складу суду в кожній справі (рішення ЄСПЛ у справах "Посохов проти Росії", "Бускаріні та інші проти Сан-Марино").
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК суддя не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.