ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
9 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 149/745/14
провадження № 51-4269 км 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_27,
суддів ОСОБА_28, ОСОБА_29,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_30,
прокурорів ОСОБА_31, ОСОБА_32,
захисника ОСОБА_33.,
виправданого ОСОБА_1,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_34 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 23 листопада 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42013000000000123 від 22 березня 2013 року, стосовно
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, який згідно з матеріалами кримінального провадження проживає за адресою: АДРЕСА_1,
який обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190; ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364; ч. 2 ст. 368; ч. 2 ст. 382 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року ОСОБА_1 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ), ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ), та виправданий у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Цим же вироком ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ), ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ), та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 368 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на 3 роки; за ч. 2 ст. 382 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на 3 роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язані із здійсненням функцій представника влади чи місцевого самоврядування, а також з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, на 3 роки.
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на строк 3 роки.
Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Вінницький апеляційний суд ухвалою від 30 травня 2019 року вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Верховний Суд постановою від 11 березня 2020 року касаційні скарги засудженого та захисника задовольнив частково, ухвалу Вінницького апеляційного суду від 30 травня 2019 року стосовно ОСОБА_1 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
За ухвалою Вінницького апеляційного суду від 23 листопада 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника задоволено, вирок Вінницького міськрайонного суду Вінницької області від 12 серпня 2016 року в частині визнання ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ), ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ) скасовано, а провадження у справі закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в діянні обвинуваченого складу кримінального правопорушення. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат. У решті вирок суду залишено без змін.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 обвинувачувався в тому, що він, будучи службовою особою, виконуючи службові обов`язки за посадою старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3-го сектору відділу контррозвідувального захисту економіки Управління Служби безпеки України у Вінницькій області (далі - УСБУ у Вінницькій області) у період з 7 липня 2010 року по 11 жовтня 2012 року та за посадою заступника начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області у період з 11 жовтня 2012 року по 31 грудня 2013 року, порушуючи вимоги статей 11, 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст. 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 1-5, 25 Закону України "Про Службу безпеки України", вимоги пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 3 липня 1999 року № 140-ДСК, вимоги п. 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, затвердженої наказом СБУ від 17 серпня 2012 року № 022, вчинив кримінальні правопорушення за таких обставин.
У період із 19 січня по 10 жовтня 2012 року в ОСОБА_1 як старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах 3-го сектору відділу контррозвідувального захисту економіки УСБУ у Вінницькій області перебувала справа контррозвідувальної перевірки № 657, у рамках якої перевірялась на відповідність чинному законодавству діяльність Товариства з обмеженою відповідальність "Агросоюз-Поділля" (далі - ТОВ "Агросоюз-Поділля"), директором якого був ОСОБА_2
23 липня 2012 року Апеляційний суд Вінницької області, розглянувши подання начальника УСБУ у Вінницькій області у справі контррозвідувальної перевірки № 657, надав дозвіл на витребування терміном до 19 січня 2013 року оригіналів документів і даних, що характеризують діяльність ТОВ "Агросоюз-Поділля", про що суд видав відповідну постанову № 0-419, на виконання якої ОСОБА_1 9 та 11 жовтня 2012 року отримав від ТОВ "Агросоюз-Поділля" оригінали фінансово-господарських документів цього товариства, у тому числі й оригінали господарських договорів.
Указані документи, після їх отримання ОСОБА_1, були матеріалами справи контррозвідувальної перевірки № 657 відповідно до п. 3.3.9 Інструкції про порядок ведення контррозвідувальних справ у Службі безпеки України, згідно з яким офіційні документи, отримані в межах контррозвідувальної справи, підлягають долученню до відповідного тому такої справи.
10 жовтня 2012 року ОСОБА_1 отримав вказівку від начальника відділу контррозвідувального захисту інтересів держави у сфері економічної безпеки УСБУ у Вінницькій області полковника ОСОБА_3 про передачу справи контррозвідувальної перевірки № 657 співробітнику цього ж відділу капітану ОСОБА_4 .
Також того ж дня, після встановлення відсутності у витребуваних у ТОВ "Агросоюз-Поділля" документах відомостей, які мали б значення для справи контррозвідувальної перевірки № 657, начальник відділу УСБУ у Вінницькій області ОСОБА_3 дав вказівку ОСОБА_1 повернути документи до Товариства.
У той же час ОСОБА_1, будучи обізнаним про те, що 10 жовтня 2012 року його призначено на посаду заступника начальника Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області, вирішив, використовуючи надане йому службове становище, маючи доступ до матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, діючи з метою одержання неправомірної вигоди для себе, збагатитись за рахунок грошових коштів директора ТОВ "Агросоюз-Поділля" ОСОБА_2 .
З цією метою ОСОБА_1 після отримання 9 та 11 жовтня 2012 року фінансово-господарських документів ТОВ "Агросоюз-Поділля", використовуючи надане йому службове становище, перебуваючи у приміщенні УСБУ у Вінницькій області за адресою: вул. Грушевського, 27, м. Вінниця, всупереч вимог пунктів 18, 50-52 Інструкції з несекретного діловодства в системі Служби безпеки України та п. 3.3.9 вищевказаної, постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, а також отримані на підставі цієї постанови фінансово-господарські документи ТОВ "Агросоюз-Поділля" і два супровідні листи до них не передав для реєстрації в установленому порядку в УСБУ у Вінницькій області та не долучив їх до справи контррозвідувальної перевірки № 657 з метою одержання надалі для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_2 за повернення останньому указаних фінансово-господарських документів.
При цьому, ОСОБА_1 також вирішив усі документи справи контррозвідувальної перевірки № 657 не передавати ОСОБА_4, а використати їх потім для створення умов, за яких ОСОБА_2 вимушений був би надати йому неправомірну вигоду. На виконання задуманого, ОСОБА_1, використовуючи надане йому службове становище всупереч вимогам вищевказаних нормативних актів, з метою одержання для себе неправомірної вигоди від ОСОБА_2, перебуваючи у приміщенні УСБУ у Вінницькій області, під час передачі ОСОБА_4 10 жовтня 2012 року матеріалів справи контррозвідувальної перевірки № 657, а також у визначений у постанові Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 термін до 19 січня 2013 року не передав йому окремих документів указаної справи, зокрема: постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419; супровідних листів ТОВ "Агросоюз-Поділля" без номеру та дати і за № 80 від 11 жовтня 2012 року про передачу до УСБУ у Вінницькій області фінансово-господарських документів та документів, що характеризують діяльність ТОВ "Агросоюз-Поділля", отриманих ОСОБА_1 на підставі вищевказаної постанови апеляційного суду.
Унаслідок вчинення цих протиправних дій ОСОБА_1 незаконно утримував зазначені документи ТОВ "Агросоюз-Поділля" у період з 10 жовтня 2012 року до 16 березня 2013 року у своєму службовому кабінеті в приміщенні Гайсинського МРВ УСБУ у Вінницькій області за адресою: вул. Енгельса, 18, м. Гайсин, Вінницька область, при цьому планував їх використати для схилення ОСОБА_2 до передачі йому грошових коштів у невизначеному розмірі за повернення указаних документів.
2 березня 2013 року у другій половині дня директор ТОВ "Агросоюз-Поділля" ОСОБА_2, перебуваючи біля автовокзалу "Західний" по вул. Хмельницьке шосе, 107 у м. Вінниці, звернувся з проханням до ОСОБА_1 повернути до указаного товариства фінансово-господарські документи, отримані останнім у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.
Тоді ж ОСОБА_1, перебуваючи за вказаною адресою, погодився повернути зазначені документи ОСОБА_2 за умови передачі йому неправомірної вигоди - грошових коштів у сумі 2000 доларів США.
16 березня 2013 року близько 18:00, перебуваючи біля автовокзалу "Західний" за вищевказаною адресою в салоні автомобіля "Кіа Черато", номерний знак НОМЕР_1, який належить ОСОБА_2, ОСОБА_1, використовуючи надане йому службове становище працівника правоохоронного органу, вчинив дії в інтересах директора ОСОБА_2 - передав останньому фінансово-господарські документи ТОВ "Агросоюз-Поділля", отримані ним у жовтні 2012 року на підставі постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419, після чого одержав від ОСОБА_2 неправомірну вигоду - грошові кошти в сумі 1500 доларів США, еквівалентній на момент скоєння злочину 11 985 грн, за вчинення в інтересах останнього вказаних дій з використанням наданого службового становища.
Крім цього, ОСОБА_1, будучи службовою особою, всупереч вищевказаним вимогам нормативних актів незаконно утримував у себе в період з 11 жовтня 2012 року по 16 березня 2013 року зазначені вище документи ТОВ "Агросоюз-Поділля", чим позбавив можливості інших службових осіб УСБУ у Вінницькій області виконати постанову Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419 в частині повернення документів ТОВ "Агросоюз-Поділля" до 19 січня 2013 року, чим умисно перешкодив виконанню УСБУ у Вінницькій області судового рішення, а саме постанови Апеляційного суду Вінницької області від 23 липня 2012 року № 0-419.
Також наприкінці січня 2013 року ОСОБА_1 стало відомо про те, що 21 січня 2013 року слідчий відділ УСБУ у Вінницькій області розпочав досудове розслідування у кримінальному провадженні № 22013010000000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ "Агросоюз-Поділля" із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.
Після цього ОСОБА_1 у січні 2013 року вирішив збагатитися за рахунок чужого майна, заволодівши коштами ОСОБА_2 в сумі 30 тисяч доларів США шляхом обману та зловживання довірою останнього, використавши для досягнення цієї мети своє службове становище співробітника СБУ.
Реалізуючи задумане, ОСОБА_1 в один із днів наприкінці лютого 2013 року повідомив по телефону юриста ТОВ "Агросоюз-Поділля" ОСОБА_5 про те, що за фактом протиправної діяльності цього товариства зареєстровано кримінальне провадження, та запропонував організувати зустріч між ним і директором товариства ОСОБА_2
24 лютого 2013 року близько 12:00 ОСОБА_1 зустрівся зі ОСОБА_2 біля автовокзалу "Західний" у м. Вінниці та повідомив ОСОБА_2 про те, що слідчий відділ УСБУ у Вінницькій області розпочав досудове розслідування у кримінальному провадженні за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ "Агросоюз-Поділля" із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України.
Тоді ж ОСОБА_1, продовжуючи виконувати свій злочинний намір, повідомив ОСОБА_2 про те, що йому необхідно невідкладно вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, а інакше він ( ОСОБА_2 ) буде притягнутий до кримінальної відповідальності.
При цьому ОСОБА_1 повідомив ОСОБА_2 завідомо неправдиві відомості про те, що він з використанням свого службового становища співробітника СБУ начебто може вирішити питання про закриття цього кримінального провадження за умови передачі йому ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 30 тисяч доларів США.
Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 30 тисяч доларів США, що станом на 24 лютого 2013 року в еквіваленті становило 239 700 грн і більше ніж у 250 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_2 до СБУ із заявою з приводу таких протиправних дій ОСОБА_1 .
Крім того, у травні 2013 року ОСОБА_1, дізнавшись про те, що кримінальне провадження № 22013010000000018 за фактом незаконного поводження службовими особами ТОВ "Агросоюз-Поділля" із сильнодіючими отруйними речовинами за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБУ у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВС України у Вінницькій області, вирішив продовжити спробувати, зловживаючи своїм службовим становищем, заволодіти шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_2 грошовими коштами останнього, але вже в сумі 15 тисяч доларів США.
З цією метою 20 травня 2013 року з 16:10 до 16:50 ОСОБА_1, перебуваючи в салоні автомобіля "Кіа Черато", номерний знак НОМЕР_1, під час руху по автомобільній дорозі від м. Вінниці до м. Немирова Вінницької області повідомив ОСОБА_2 про те, що кримінальне провадження за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 321 КК України, передано з УСБУ у Вінницькій області для подальшого розслідування до слідчого відділу Хмільницького МВ УМВСУ у Вінницькій області.
Тоді ж ОСОБА_1, продовжуючи виконувати свій злочинний намір, повідомив останньому завідомо неправдиві відомості про те, що він може вирішити питання про закриття вказаного кримінального провадження, використовуючи своє службове становище співробітника СБУ та наявні в нього у зв`язку з цим можливості і знайомства, за умови передачі йому ОСОБА_2 грошових коштів у сумі 15 тисяч доларів США.
Таким чином, ОСОБА_1 виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення до кінця заволодіння шляхом обману та зловживання довірою грошовими коштами ОСОБА_2 в сумі 15 тисяч доларів США, що станом на 20 травня 2013 року в еквіваленті становило 119 850 грн і більше ніж у 100 разів перевищувало неоподатковуваний мінімум доходів громадян, та могло завдати значної шкоди потерпілому, але не заволодів ними з причин, що не залежали від його волі, а саме у зв`язку із зверненням ОСОБА_2 до СБУ із заявою з приводу зазначених протиправних дій ОСОБА_1 .
Крім цього, в результаті вчинення ОСОБА_1 у період з лютого до 19 липня 2013 року указаних умисних протиправних дій з використанням свого службового становища всупереч інтересам служби могло бути завдано істотної шкоди ОСОБА_2 шляхом порушення його конституційних прав: права володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю (ст. 41 Конституції України).
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вказує, що місцевий суд не дослідив усіх доказів, помилково визнав певні докази недопустимими і дійшов передчасного висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 і ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України.
Посилається на те, що суди, встановивши факт набрання чинності законом, яким скасовано кримінальну відповідальність за інкриміноване ОСОБА_1 діяння, передбачене ч. 1 ст. 364 КК України, не ухвалили рішення в цій частині відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), натомість установили відсутність у його діях складу кримінального правопорушення за вищевказаною статтею КК України.
Вважає, що апеляційний суд формально розглянув кримінальне провадження, належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги прокурора, дослідив окремі докази, зазначені у клопотанні сторони обвинувачення, не надав їм оцінки та безпідставно визнав частину з них недопустимими. Стверджує, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано визнав дані протоколів за результатами негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) з тих підстав, що вони складені особою, яка не брала участі в їх проведенні, та передані прокурору з пропуском 24-годинного строку.
Вважає, що апеляційний суд не врахував у повній мірі практики Верховного Суду й того, що прокурор вживав необхідних заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які були підставою для проведення оперативно-розшукових заходів.
Стверджує, що підставою для заведення оперативно-розшукової справи категорії "перевірка" № 9/431 (далі - ОРС № 9/431) та проведення оперативно-розшукової діяльності була не заява ОСОБА_2, а оперативні дані про можливі протиправні дії ОСОБА_1 .
Необґрунтованим, на думку прокурора, є висновок суду апеляційної інстанції про недопустимість доказів, які здобуто в результаті проведення контролю за вчиненням злочину, оскільки наявність у справі ухвали слідчого судді або постанови прокурора не була обов`язковою, а оперативні підрозділи уповноважені проводити таку слідчу дії згідно з ч. 1 ст. 8 Закону України від 18 лютого 1992 року № 2135-XII "Про оперативно-розшукову діяльність" (далі - Закон № 2135-XII) (у редакції на час здійснення ОРС № 9/431).
Вказує, що про наявність умислу на вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ст. 368 КК України, свідчать наполягання на зустрічах та їх значна кількість, а також безпідставне протиправне утримування ним документів ТОВ "Агросоюз-Поділля". Посилається на помилковість висновку суду апеляційної інстанції про наявність провокації та підбурювання ОСОБА_1 до вчинення злочину.
На думку прокурора, апеляційний суд надав оцінку записам розмов ОСОБА_2 із невстановленими особами, які було зафіксовано на диктофон, однобічно та без урахування інших доказів. Натомість цей суд за відсутності експертних досліджень самостійно встановив, що на частині вищевказаного запису міститься розмова між ОСОБА_1 і ОСОБА_2 .
Вказує, що, ухвалюючи рішення про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 382 КК України, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги наявних доказів умисного перешкоджання ним виконанню рішення суду.
Стверджує, що апеляційний суд допитав свідків без дотримання вимог ст. 352 КПК України. Вважає, що судові рішення не відповідають вимогам статей 94, 370, 419 КПК України.
На зазначену касаційну скаргу ОСОБА_1 і його захисник ОСОБА_35 подали заперечення, у яких, посилаючись на безпідставність та необґрунтованість доводів, викладених у касаційній скарзі, просили рішення судів першої та апеляційної інстанцій залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурори ОСОБА_36, ОСОБА_37 у судовому засіданні підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.
ОСОБА_1 і його захисник ОСОБА_35 в судовому засіданні просили залишити оскаржені судові рішення без зміни, а касаційну скаргу без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Відповідно до приписів ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
На підставі ч. 3 ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Як зазначено у ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Згідно зі сталою практикою Верховного Суду під час оцінки доказів слід керуватися критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом. Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
У достовірності факту (винуватості особи) не повинно залишитися розумних сумнівів. Це не означає, що в його достовірності взагалі немає сумнівів, а означає, що всі альтернативні можливості пояснення наданих доказів є надмірно малоймовірними.
За статтею 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
Статтею 91 КПК України визначено обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, це подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
При цьому зазначені обставини встановлюються на підставі доказів, які повинні відповідати критеріям належності, допустимості та у своїй сукупності - достатності для постановлення обвинувального вироку.
Відповідно до вимог ст. 92 КПК України обов`язок доказування зазначених обставин покладається на сторону обвинувачення. Саме сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів винуватість особи поза розумним сумнівом, чого в цьому кримінальному провадженні зроблено не було.
Положеннями статей 86, 87 КПК України регламентовано, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може послатися суд при ухваленні судового рішення. Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, у тому числі внаслідок порушення права особи на захист, і отримані шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК України, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
Як вбачається зі змісту касаційної скарги, прокурор, зокрема, порушує питання про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та правильність оцінки доказів, надаючи їм власну оцінку, тоді як перевірка цих питань до повноважень суду касаційної інстанції законом не віднесена.
Так, розглянувши кримінальне провадження № 42013000000000123, суд першої інстанції визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 368 КК України (у редакції Закону від 18 квітня 2013 року № 221-VІІ) і ч. 2 ст. 382 КК України (у редакції Закону від 7 липня 2010 року № 2453-VІ), та призначив йому відповідне покарання. При цьому визнав ОСОБА_1 невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 190 КК України (у редакції Закону від 15 квітня 2008 року № 270-VІ) і ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 364 КК України (у редакції Закону від 21 лютого 2014 року № 746-VІІ), та виправдав у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень.
Свої висновки щодо доведеності винуватості ОСОБА_1 у вчиненні вищенаведених кримінальних правопорушень суд першої інстанції обґрунтував показаннями, наданими в суді ОСОБА_1, потерпілим ОСОБА_2, свідками ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, ОСОБА_22, ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_3, ОСОБА_25, ОСОБА_26, даними протоколів слідчих дій,висновками судових експертиз, листами та іншими письмовими доказами. При цьому визнав недопустимими доказами аудіозапис розмови ОСОБА_1 зі ОСОБА_2, які останній здійснив 2 березня 2013 року на належний йому диктофон, та похідні від нього докази, а також дані протоколу слідчого експерименту від 18 грудня 2013 року за участю потерпілого ОСОБА_2, оскільки цей суд констатував порушення право на захист ОСОБА_1 під час проведення слідчої дії.
Переглядаючи провадження за апеляційними скаргами сторін захисту та обвинувачення, дослідивши докази щодо встановлених фактичних обставин, надавши їм оцінку з точки зору допустимості та достатності для визнання ОСОБА_1 винуватим за ч. 2 ст. 368, ч. 2 ст. 382 КК України, суд апеляційної інстанції зокрема не погодився з висновком місцевого суду, у якому суд визнав протокол слідчого експерименту, проведеного 18 грудня 2013 року зі ОСОБА_2, та зазначив, що залучення осіб як учасників слідчого експерименту є правом, а не обов`язком слідчого, який і приймає рішення з указаного питання.
При цьому апеляційний суд також вважав обґрунтованими доводи сторони захисту, що докази, здобуті за результатами проведення 16 березня 2013 року оперативного заходу по контрольованій передачі коштів ОСОБА_2 ОСОБА_1, є недопустимими та відповідно визнав їх такими.
Такого висновку суд дійшов, зокрема, з огляду на те, що оперативні працівники 16 березня 2013 року до внесення відомостей до ЄРДР провели контроль за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину за відсутності постанови прокурора, винесеної відповідно до ст. 276 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16 березня 2013 року старший оперуповноважений в ОВС представництва внутрішньої безпеки у Вінницькій області УВБ СБУ склав протокол про застосування заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів, яке здійснено відповідно до пунктів 7, 17 ч. 1 ст. 8 Закону № 2135-XII. Вручені ОСОБА_2 кошти були необхідні для участі у проведенні контролю за вчиненням злочину у формі імітування обстановки злочину (т. 5, а. п. 73-75).
Також 28 березня 2013 року консультант-експерт 5-го відділу УВБ СБУ склав протоколи за результатами проведення на підставі ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва 6 березня 2013 року оперативно-технічного заходу за ОРС № 9/431 стосовно ОСОБА_1 та згідно з ч. 2 ст. 8 Закону № 2135-XII (т. 5, а. п. 84-115).
Разом з тим, як передбачено ч. 1 ст. 273 КПК України, за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення НСРД можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.
Відповідно до пунктів 7, 17 ч. 1 ст. 8 Закону № 2135-XII (у редакції на час здійснення ОРС № 9/431) оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених ст. 6 цього Закону підстав надається право, зокрема: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину, чи одержувати розвідувальну інформацію, у тому числі шляхом проникнення та обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи згідно з положеннями ст. 267 КПК України; створювати та використовувати заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби згідно з положеннями ст. 273 КПК України.
Приписами ч. 2 цієї статті визначено, що прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями гл. 21 КПК України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора.
Тож норми вказаної статті, які регулюють права підрозділів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, посилаються на положення гл. 21 КПК України, якою регламентовано порядок проведення НСРД.
Зокрема, вимогами ч. 4 ст. 246 і гл. 21 КПК України передбачено, що виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої НСРД, як контроль за вчиненням злочину.
Отже, рішення про проведення контролю за вчиненням злочину, яке відбувається у межах оперативно-розшукових заходів, також приймає прокурор.
Натомість, як слушно зазначив суд апеляційної інстанції, прокурор не виносив постанови про контроль за вчиненням злочину ОСОБА_1 та вона відповідно не відкрита стороні захисту.
Більше того, цей суд звернув увагу на те, що прокурор не відкрив стороні захисту та не надав суду ухвали заступника голови Апеляційного суду м. Києва від 6 березня 2013 року № 01-1271цт (далі - ухвала № 01-1271).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_1 надійшов до Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області 19 березня 2014 року (т. 1, а. п. 1), а сторона обвинувачення звернулася до Київського апеляційного суду з відповідним листом лише 10 березня 2021 року (т. 20, а. п. 130-132).
При цьому відповідно до змісту повідомлень Київського апеляційного суду від 17 березня, 16 липня та 9 серпня 2021 року, на які посилається прокурор у касаційній скарзі, слідчий суддя Апеляційного суду м. Києва ОСОБА_38, розглянувши клопотання № 9/13ук, 6 березня 2013 року постановив ухвалу, зареєстровану за № 01-1271цт, якою повністю задоволено таке клопотання та надано дозвіл на здійснення оперативно-розшукових заходів, що тимчасово обмежують конституційні права і свободи, відповідно до статей 260, 263, 264, 268-270 КПК України. Підрозділом, що уповноважений виконувати заходи, був Департамент оперативно-технічних заходів, Департамент оперативного документування СБУ, оперативно-технічні підрозділи та підрозділи оперативного документування УСБУ у Вінницькій області. Разом з тим у повідомленні зазначено, що гриф секретності цієї ухвали експертною комісією з питань таємниць не переглядався та, враховуючи відсутність врегулювання питання, викладеного у клопотанні про розсекречення ухвали № 01-1271, спеціальним нормативно-правовим актом, Київський апеляційний суд був позбавлений правових підстав здійснити відповідні заходи щодо розсекречування ухвал про надання дозволів на проведення оперативних заходів (т. 20, а. п. 128, 129; т.21, а. п. 110, 116, 117).