ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 420/25720/21
провадження № К/990/20738/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Жука А. В.
розглянув у порядку письмового провадження в касаційній інстанції справу
за позовом Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН", про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, провадження по якій відкрито
за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року, ухваленого у складі головуючого судді Скупінської О. В., та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого - Турецької І. О., суддів: Шевчук О. А., Шеметенко Л. П.
І. Суть спору
1. У грудні 2021 року Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації звернувся до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі також - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" (далі - ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН"), про визнання протиправним та скасування висновку Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року, складений за результатом моніторингу закупівлі "Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення "Нова біржа" Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15" (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи) ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-009406-b.
2. В обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 10 листопада 2021 року № 384 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2021-10-05-009406-b, яка оголошена позивачем.
Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 03 грудня 2019 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання укладення договору про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для дотримання виконання робіт з урахуванням та додержанням усіх технологій виконання робіт по предмету закупівлі.
Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття та з порушенням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів позивача та третіх осіб, а також суспільних інтересів, і цілями, на досягнення яких вони спрямовані, Департамент капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації звернувся до суду з вимогою про скасування вищевказаного висновку.
ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
3. 05 жовтня 2021 року Департаментом капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації як замовником оголошено про конкурс на закупівлю UA-2021-10-05-009406-b "Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення - "Нова Біржа" Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15" (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи) за процедурою відкритих торгів.
4. Разом з цим замовником оприлюднено тендерну документацію, зокрема: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям; перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника вимогам; технічну специфікацію (технічне завдання); тендерну форму "Пропозиція"; проект договору про закупівлю послуг.
5. 25 жовтня 2021 року замовником прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" та опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів. Назва предмета закупівля: "Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення "Нова Біржа" Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15" (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи)" (ДК 021:2015: 45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Місце надання послуг: вул. Буніна, 15, м. Одеса, Одеська область, 65026, Україна. Ціна тендерної пропозиції: 53800087,99 UAH з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг - до 01 жовтня 2022 року.
6. Таким чином 08 листопада 2021 року між позивачем та ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" укладено договір № 50 про закупівлю робіт по об`єкту: Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення "Нова Біржа" Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15" (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи).
7. На підставі наказу Держаудитслужби від 10 листопада 2021 року № 384 відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, контролюючим органом проведено моніторинг процедури закупівлі UА-2021-10-05-009406-b в частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого Держаудитслужбою складено та оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 03 грудня 2021 року № 1092.
8. Так, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель замовника на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням уповноваженої особи від 05 жовтня 2021 року № 0510/м, тендерну пропозицію ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР ДИЗАЙН", протокол розкриття тендерних пропозицій від 25 жовтня 2021 року № 2510-1/м, повідомлення про намір укласти договір від 25 жовтня 2021 року, договір від 08 листопада 2021 року № 50, а також пояснення замовника, отримані 12 листопада 2021 року через електронну систему закупівель.
9. За результатами моніторингу встановлено, що відповідно до Розділу 1 "Наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" Додатку № 2 "Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасників, встановленим у тендерній документації, кваліфікаційним критеріям" до тендерної документації, замовник установив вимогу щодо надання учасниками, у складі тендерних пропозицій, довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Ця довідка повинна відображати основні машини, механізми, обладнання, передбачені кошторисом учасника ("Підсумкова відомість ресурсів" розділ ІІ "Будівельні машини і механізми"). До переліку техніки включаються машини та механізми, які необхідно використовувати при виконанні робіт. Кількість техніки має бути достатньою для виконання робіт у повному обсязі. Обов`язкова наявність:
- установки бурові ударно-канатного буріння для буріння свердловин під палі глибиною до 20 м, діаметр до 1200 мм;
- віброзаглиблювачі низькочастотні для заглиблювання паль-оболонок;
- крани на гусеничному ходу, 16 т;
- крани на автомобільному ходу, 10 т;
- вишки телескопічні [на автомобілі];
- агрегати зварювальні пересувні, з номінальним зварювальним струмом 250-400 А;
- компресори пересувні продуктивність 2,2 м3/хв.
10. При цьому у примітці зазначено, що у разі якщо учасники під час формування тендерної пропозиції планують замінити машино-механізми на інші, які виконують аналогічні функції, або роботи, що визначені в технічній специфікації можуть бути виконані без застосування вказаних механізмів, то вони зобов`язані відобразити таку заміну шляхом подання у складі тендерної пропозиції розрахунок вартості експлуатації одної маш/год машин та пояснення щодо невикористання вказаних механізмів у своїй пропозиції. Інформація про автомобільну техніку (на автомобільному ходу) підтверджується документально, а саме:
- у разі, якщо автомобільна техніка (будівельні машини та механізми) власна, то на підтвердження подаються копії технічних паспортів на автомобільну техніку (на автомобільному ходу);
- у разі, якщо автомобільна техніка (будівельні машини та механізми) (на автомобільному ходу) орендована, чи у лізингу, чи надаються послуги автотранспорту, тощо, то подаються копії договорів оренди (лізингу, надання послуг, тощо). Договори повинні бути чинні на дату подання пропозиції або ж повинен бути представлений протокол намірів про продовження терміну дії договору.
Учасник повинен підтвердити наявність власного, або орендованого риштування. У випадку, якщо риштування власне, надається сертифікат (технічний паспорт) на риштування та витяг з оборотно-сальдової відомості, або копія оборотно- сальдової відомості, що підтвердить наявність риштування на балансі учасника. У випадку, якщо риштування орендоване (надаються послуги риштування), надається копія чинного договору оренди (надання послуг), який діє протягом строку виконання робіт за цим договором та сертифікат (технічний паспорт).
Учасник обов`язково має підтвердити наявність приміщення для складування та зберігання демонтованого декору, для підтвердження якого надаються документи, які підтверджують право власності та/або користування даним приміщень.
У разі, якщо довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази не буде відповідати кошторисним розрахункам учасника, така тендерна пропозиція буде відхилена.
11. Своєю чергою учасник процедури закупівлі - ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" у складі тендерної пропозиції за номером закупівлі UA-2021-10-05-009406-b надав такі документи:
- "Підсумкову відомість ресурсів" по ремонтно-реставраційним роботам на будівлі-пам`ятці національного значення "Нова Біржа" Одеська обласна філармонія" за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15, де в пунктах 11, 14, 17, 25 розділу ІІ "Будівельні машини і механізми" зазначив, що для виконання робіт за предметом закупівлі використовуватимуться, зокрема, агрегати фарбувальні високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; віброущільнювач (віброплити) з бензиновим двигуном легкі, маса до 100 кг.; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачі пересувні, місткість 150 л (працює від пересувної електростанції);
- довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази від 20 жовтня 2021 року № 1020/2;
- договір оренди техніки (з екіпажем) від 14 вересня 2021 року № 14/09-21;
- договір оренди транспортного засобу від 19 березня 2020 року № 19-03/20-8;
- свідоцтво про реєстрацію машини кран самохідний TADANO GR-450-1-00101;
- договір про надання послуг від 01 жовтня 2021 року № 01-10/21/15М;
- договір оренди транспортного засобу від 28 вересня 2019 року № 1339;
- договір оренди обладнання від 11 жовтня 2021 року № 11/10-21/22plus;
- паспорт та інструкція на інвертор-випрямляч зварювальний ПАТОН;
- договір оренди від 19 жовтня 2021 року № 18193-5/21;
- договір оренди від 29 травня 2018 року № 418;
- договір оренди нежитлового приміщення від 03 грудня 2020 року № 2021-01-10;
- договір оренди нежитлового приміщення від 19 березня 2021 року № 190321;
- довідку про залучення аналогічної техніки від 21 жовтня 2021 року № 21/10 21-2.
12. Водночас, ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН", надаючи в складі тендерної пропозиції довідку від 20 жовтня 2021 року № 1020/-2 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в розділі І "будівельні машини і механізми, обладнання, устаткування" не зазначило інформацію про наявність агрегату фарбувального високого тиску для фарбування поверхонь конструкцій, потужність 1 кВт; електростанції пересувні, потужність 2 кВт; розчинозмішувачів пересувних, місткістю 150 л (працює від пересувної електростанції).
13. В подальшому, листом ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" від 14 грудня 2021 року № 14/12/21-1 повідомлено замовника про наявність на балансі у товариства пересувних електростанцій, розчинозмішувачів та фарборозпилювачів.
14. Таким чином, за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" Держаудитслужбою встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 992-VIII, у зв`язку з чим зобов`язано останнього здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку, оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
15. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду 21 лютого 2022 року позов задоволено.
15.1. Визнано протиправним та скасовано висновок Держаудитслужби від 03 грудня 2021 року, складений за результатом моніторингу закупівлі "Ремонтно-реставраційні роботи на будівлі-пам`ятці національного значення - "Нова біржа" Одеська обласна філармонія, за адресою м. Одеса, вул. Буніна, 15" (Протиаварійні та невідкладні консерваційні роботи)" ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-05-009406-b.
15.2. Стягнуто на користь Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації з Держаудитслужби за рахунок бюджетних асигнувань судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 2270,00 грн.
16. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що ТОВ "ЕКСТЕР`ЄРДИЗАЙН" дотрималось вимог Додатку 2 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на її виконання, таким чином підтвердивши відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону, а тому оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, адже суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси.
17. Зазначена позиція підтримана П`ятим апеляційним адміністративним судом, який за результатом апеляційного перегляду прийняв постанову від 23 червня 2022 року, якою рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року скасував у частині розподілу судових витрат, залишивши в іншій частині рішення суду першої інстанції без змін.
18. Ухвалюючи таке судове рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про протиправність оскаржуваного висновку, оскільки ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН" підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання ремонтно-реставраційних робіт на будівлі-пам`ятці національного значення - "Нова Біржа" Одеська обласна філармонія, за адресою: м. Одеса, вул. Буніна, 15", надавши "Підсумкову відомість ресурсів по ремонтно-реставраційним роботам" та довідку від 20 жовтня 2021 року № 1020/2.
Разом з цим суд апеляційної інстанції зазначив, що Держаудитслужба не заперечує наявність в учасника тендерних пропозицій, в особі, ТОВ "ЕКСТЕР`ЄР-ДИЗАЙН", обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтно-реставраційних робіт, а головною претензією відповідача є незазначення таких відомостей у відповідній довідці, що була передбачена тендерною документацією.
Водночас, ухваливши в частині розподілу судових витрат нове рішення, суд апеляційної інстанції виходив з відсутності підстав для компенсації Департаменту капітального будівництва та дорожнього господарства Одеської обласної державної адміністрації сплаченої як суб`єктом владних повноважень, суми судового збору в сумі 2270 грн.
IV. Касаційне оскарження
19. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказані судові рішення з підстав, передбачених пунктом 3 частини четвертої, підпункту "а" пункту 2 частини п`ятої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати їх рішення та прийняти нове, яким відмовити в позові.
Так, автор скарги посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування статей 16 та 31 Закону № 992-VIII стосовно визначення (тлумачення) та розмежування словосполучення "невідповідність/відповідність кваліфікаційним критеріям" та у яких випадках невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям не є підставою для відхилення тендерної пропозиції, у спірних правовідносинах.
20. Верховний Суд ухвалою від 29 серпня 2022 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 лютого 2022 року та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2022 року з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
21. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
22. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
23. Відповідно до статті 1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
24. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
25. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
26. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.