ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 листопада 2022 року
м. Київ
справа №260/2328/20
адміністративне провадження №№ К/9901/44429/21, К/9901/48540/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді (судді-доповідача) - Данилевич Н.А.,
суддів - Мацедонської В.Е.,
Шевцової Н.В.,
при секретарі - Лещенко С.В.,
за участю:
представника відповідача - Кудіної Т.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні
касаційні скарги Закарпатської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (головуючий суддя - Гаврилко С.Є.),
додаткове рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року (головуючий суддя - Гаврилко С.Є.)
та постанови Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року (головуючий суддя - Ніколін В.В., судді: Гінда О.М., Затолочний В.С.)
у справі № 260/2328/20
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури
про визнання протиправними дій та рішень, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
в с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ПОЗОВНИХ ВИМОГ
У червні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, у якому просив суд:
визнати протиправними (незаконними) дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії № 2 від 09.04.2020 № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки";
визнати протиправним (незаконним) та скасувати наказ прокурора Закарпатської області від 28.04.2020 № 171 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру";
поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури Закарпатської області на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, яку він займав станом на 30.04.2020, або рівнозначній посаді, яку останній займав станом на 30.04.2020;
стягнути з прокуратури Закарпатської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 30.04.2020 по день набрання рішенням суду в даній справі законної сили.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ РІШЕНЬ СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, позов було задоволено частково.
Визнано протиправними дії Офісу Генерального прокурора, дії та рішення другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора щодо ОСОБА_1 з питань проведення стосовно останнього другого етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки та скасувати рішення кадрової комісії № 2 - від 09 квітня 2020 року № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки".
Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 року № 171 к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру".
Поновлено ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державною бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область яку він займав станом на 30 квітня 2020 року.
Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область яку займав ОСОБА_1 станом на 30 квітня 2020 року.
У задоволенні позову у частині інших позовних вимог - відмовлено.
Додатковим рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 06 липня 2021 року, яке було залишено без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, стягнуто із Закарпатської обласної прокуратури (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Коцюбинського, 2-а, код ЄДРПОУ 02909967) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, а саме: з 30 квітня 2020 року по 17 травня 2021 року, із утриманням із цієї суми обов`язкових платежів (податків та зборів) у розмірі 269241,06 (двісті шістдесят дев`ята тисяч двісті сорок одна гривня 06 копійок) грн.
Допущено негайне виконання рішення в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 10957,44 (десять тисяч дев`ятсот п`ятдесята сім гривні 44 копійок) грн.
Задовольняючи частково позовні вимоги, суди попередніх інстанцій вказали, що пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-IX встановлена альтернативна норма щодо виду іспиту, який повинен пройти прокурор під час атестації, а саме: складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Враховуючи те, що вищевказаною нормою не передбачено проведення двох іспитів, тому колегія суддів вважала незаконними дії відповідачів щодо недопуску позивача після успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора до другого етапу атестації - співбесіди. Такий етап атестації як складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, встановлений пунктом 6 підпунктом 2 Порядку № 221 як обов`язковий другий іспит не передбачений пунктом 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури". Так, як пункт 6 підпункт 2 Порядку № 221 не відповідає пункту 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, тому суд застосовує до спірних правовідносин пункт 13 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України № 113-IX, якому як акту вищої юридичної сили не відповідає пункт 6 підпункт 2 Порядку № 221. Покликання відповідача на пункт 13 абзац 4 Розділу ІІ Закону України № 113-ІХ та пункт 5 Порядку № 221, як на підставу проведення тестування на загальні здібності та навички, суди вважали необґрунтованим, оскільки вказана норма Закону регламентує етапи проходження атестації, а не предмет атестації. Суди також вказали, що встановлення нового етапу атестації суперечить, зокрема пункту 12 Розділу II Закону України "Про прокуратуру" в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів реформи органі прокуратури" №113-IX, а саме щодо визначення предмету атестації - оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Також суди зазначили, що з метою встановлення нового етапу атестації Генеральним прокурором надано тлумачення норми закону щодо загальних здібностей та навичок. Таке тлумачення йде в розріз Закону України "Про прокуратуру" та Конституції України в розумінні повноважень Генерального прокурора.
КОРОТКИЙ ЗМІСТ ВИМОГ КАСАЦІЙНИХ СКАРГ ТА ВІДЗИВІВ (ЗАПЕРЕЧЕНЬ)
06 та 31 грудня 2021 року на адресу суду касаційної інстанції надійшли касаційні скарги Закарпатської обласної прокуратури (далі - відповідач 1, скаржник 1) та Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2, скаржник 2) на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, в якій скаржники просять скасувати зазначені рішення судів та постановити нове, яким в задоволенні позову - відмовити. Окрім того, скаржник1 також оскаржує додаткове рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17 травня 2021 року та постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 26 жовтня 2021 року, постановлену за результатами перегляду даного додаткового рішення, і просить їх скасувати та відмовити в задоволенні позову повністю.
Оскаржуючи судові рішення скаржники зазначають про те, що судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у справах №160/6204/20, №200/5038/20-а, №280/4314/20, №140/3790/19, №160/6596/20 щодо застосування до спірних правовідносин Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватись імперативно та безумовно, а також щодо законності прийняття рішення кадровою комісією та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог розд. ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (пп. 2 п. 19 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону).
Позивачем відзивів на дані касаційні скарги не подано, що не перешкоджає їх розгляду по суті.
Ухвалами Верховного Суду від 20 січня та від 15 лютого 2022 року за даними касаційними скаргами відкриті касаційні провадження.
Ухвалами Верховного Суду від 04 серпня 2022 року касаційні скарги Офісу Генерального прокурора, Закарпатської обласної прокуратури призначено до касаційного розгляду.
II. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Позивач з 2006 року по квітень 2020 року безперервно працював в органах прокуратури України на різних посадах, що підтверджується відповідними записами у трудовій книжці серії НОМЕР_1 (т. 1, а.с.86-89).
25 вересня 2019 року набув чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19.09.2019 № 113-IX (далі Закон України № 113-IX), відповідно до якого усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 року № 221 (далі Порядок № 221).
Так, позивачем 10 жовтня 2019 було подано заяву про намір пройти атестацію за процедурою, що була визначена Порядком № 221 (т. 1, а.с.196).
Наказом Офісу Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року Генеральним прокурором створено Другу кадрову комісію з тестування прокурорів регіональних прокуратур, головою якої призначено В.Касько (т.1, а.с.189, 190).
Відповідно до графіку, позивач 03 березня 2020 повинен був проходити іспит в групі № 1 за адресою: м. Київ, проспект Перемоги, 406, та яким передбачено складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (з 08.30-09.15 - реєстрація, 09.15- 09.30 - інструктаж, 09.30 - 11.10 - тестування) (т.1, а.с.62-77).
03 березня 2020 року позивачем відповідно до встановленого графіку прийнято участь в атестації прокурорів регіональних прокуратур, яке відбувалось у місті Києві, куди такого офіційно було відряджено.
Відповідно до відомості про результати тестування на звання та вміння застосування закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, позивачем складено та набрано прохідний бал (86 балів), чим перевірено його професійну компетентність (т. 1, а.с.197). За результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки позивачем набрав 92 бали (т. 1, а.с.198).
Відповідно до пункту 5 розділу III Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Наказ Генерального прокурора "Про встановлення прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички під час атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також оприлюднення зразка тестових питань та правил складання іспиту" № 105, опублікований на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора, який визначає 93 бали як прохідний датований 21 лютого 2020 року (т. 1, а.с.56, 57).
Позивач 05 березня 2020 року звернувся до кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур щодо повторного проходження другого етапу тестування мотивуючи тим, що у нього було погане самопочуття протягом останніх декількох днів до тестування, а також у день тестування. Він свідомо не звертався в офіційному порядку до лікарів для оформлення листка непрацездатності, оскільки мав намір проходити тестування у визначеному наказом порядку (т. 1, а.с.78).
Згідно з протоколом № 5 від 09 квітня 2020 року кадровою комісією № 2 було встановлено список осіб, в тому числі і позивача, які 3 та 5 березня 2020 року не пройшли іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності і навички, набравши менше 93 балів 03 березня 2020 року (т. 1, а.с.220-239).
За результатами проведення атестації прокурорів кадровою комісією № 2 прийнято рішення від 09 квітня 2020 року № 305 "Про неуспішне проходження Прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки" (т. 1, а.с.18, 240).
У рішенні зазначено, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до проходження співбесіди. При винесення даного рішення кадрова комісія керувалася пунктами 13, 16, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення Закону України "№ 113-IX та пунктом 6 розділу ІІІ Порядку № 221. У зв`язку з цим позивач не пройшов атестацію.
На підставі вказаного рішення наказом прокурора Закарпатської області від 28 квітня 2020 № 171к ОСОБА_1 звільнено із посади прокурора відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, за статтею 51 частиною 1 пунктом 9 Закону України "Про прокуратуру" з 30 квітня 2020 року (т. 1, а.с.15).
Не погодившись з вищевказаними рішеннями та діями відповідачів, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин)
Згідно зі статтею 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі також - КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (діє з 25 вересня 2019 року) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв`язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону № 1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 9 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ установлено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Згідно з пунктом 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;