ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2022 року
м. Київ
Справа № 461/9224/13-к
Провадження № 51-5076 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого - ОСОБА_7,
суддів: ОСОБА_8, ОСОБА_9,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_10,
прокурора ОСОБА_11,
засуджених ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_12 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Галицького районного суду міста Львова від 06 грудня 2017 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року, засуджених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на ухвалу Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42013150000000006, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця с. Головне Любомильського району Волинської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, проживає за адресою: АДРЕСА_2, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2, уродженця с. Нижні Гаї Дрогобицького району Львівської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3, проживає за адресою: АДРЕСА_4, раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст.364, ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 365, ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України.
ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_5 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 5 ст.27, ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 307, ч. 5 ст. 27 ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Галицького районного суду м. Львова від 06 грудня 2017 року ОСОБА_1 засуджено: за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.
Відповідно до ст. 54 КК України вирішено застосувати до ОСОБА_1 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання майора міліції.
На підставі положень ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки і з позбавленням спеціального звання майора міліції.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування основного покарання ОСОБА_1 зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.04.2013 року до 18.04.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_2 засуджено: за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років із позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки та з конфіскацією майна.
Відповідно до ст.54 КК України вирішено застосувати до ОСОБА_2 додаткове покарання у виді позбавлення спеціального звання капітана міліції.
На підставі положень ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, з позбавленням права займати будь-які посади в правоохоронних органах або органах державної влади строком на 2 роки і з позбавленням спеціального звання капітана міліції.
Зараховано засудженому ОСОБА_2 в строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2013 року до 18.04.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Також цим вироком ОСОБА_3 засуджено: за ч. 2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 5 ст.27 ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 368 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна.
На підставі положень ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_3 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Зараховано засудженому ОСОБА_3 у строк відбування основного покарання строк попереднього ув`язнення з 19.04.2013 року до 02.04.2014 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Кримінальне провадження щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ч.1 ст. 364, ч. 1 ст. 365 КК України, а також ОСОБА_3 в частині обвинувачення за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 364 КК України закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з набранням чинності законом, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2 обвинувачувалися у тому, що вони, будучи представниками влади та службовими особами, вчинили зловживання владою та службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним та громадським інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 364 КК України. ОСОБА_3 обвинувачувався у вчиненні пособництва у зловживанні владою та службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом державним та громадським інтересам, тобто у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.27 ч.1 ст.364 КК України.
Окрім того, органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_2, обвинувачувалися у перевищенні влади та службових повноважень, що завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним інтересам, що супроводжувались погрозою застосування насильства за відсутності ознак катування.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2, визнані винуватими у тому, що вони, будучи службовими особами, працівниками правоохоронного органу, а ОСОБА_3 виступаючи пособником, за попередньою змовою між собою вчинили замах на одержання хабаря службовою особою в будь-якому вигляді за виконання в інтересах того, хто дає хабар, будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, поєднане з вимаганням хабаря за таких обставин.
ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залучили ОСОБА_3 інформувати їх про можливе придбання наркотичних засобів ОСОБА_4 та ОСОБА_5 .
У квітні 2013 року вони розробили план збуту ОСОБА_4 та ОСОБА_5 наркотичних засобів з метою подальшого імітування затримання ОСОБА_4 та вимагання грошових коштів за не притягнення його до кримінальної відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, обіцяючи ОСОБА_5 за це частину незаконно одержаних грошових коштів.
Діючи відповідно до розробленого плану, ОСОБА_1, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 умисно, за попередньою змовою, з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне придбання наркотичних засобів з метою подальшої їх передачі, у невстановлений досудовим слідством день придбали за невстановлених досудовим слідством обставин наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 51,19 г, який незаконно перевозили на автомобілі та зберігали з метою збуту.
17 квітня 2013 року о 12:30 год., перебуваючи неподалік торгового центру "Магнус", що на вул. Шпитальній у м. Львові, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 незаконно передали наркотичний засіб канабіс (марихуану) масою 51,19 г ОСОБА_3, який в цей же час незаконно передав вказаний наркотичний засіб ОСОБА_5 з метою подальшого його збуту ОСОБА_4
ОСОБА_5, одержавши від ОСОБА_3 наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою 51,19 г, в цей же день о 12:35 год на АДРЕСА_6, перебуваючи в автомобілі ОСОБА_4, передав наркотичний засіб останньому, за що одержав від нього незаконну винагороду в сумі 1000 гривень, які в подальшому передав ОСОБА_3 .
Після цього, ОСОБА_1 та ОСОБА_2, за попередньою змовою між собою, діючи умисно, з корисливих мотивів, із залученим в якості пособника ОСОБА_3, з наміром власного незаконного збагачення висловили вимогу ОСОБА_4 про передачу їм грошової винагороди в сумі 49 000 грн., а в подальшому зменшили її до 4 000 доларів США, за не притягнення його до відповідальності за незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів, однак злочин не довели до кінця з причин, що не залежали від їх волі, оскільки були затримані працівниками УСБ України у Львівській області.
Крім цього, ОСОБА_3 27 березня 2013 року о 17:02 год незаконно придбав у невстановлених осіб в будинку АДРЕСА_7 наркотичний засіб канабіс, який у цей же день о 17:07 год у автомобілі "БМВ" незаконно збув ОСОБА_5 за 75 грн, а саме збув особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс (марихуану) вагою 1,17 г.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 28 вересня 2021 року вирок залишено без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи осіб, які подали касаційні скарги
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_12 в інтересах ОСОБА_3 просить вирок та ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вказує, що в матеріалах справи відсутні розсекречені ухвали Апеляційного суду Львівської області, на підставі яких в кримінальному проваджені проводились негласні слідчі розшукові дії. Наданий прокурором на стадії судових дебатів лист-відповідь голови Апеляційного суду Львівської області від 13.07.2017 року не може замінити ухвали слідчого судді, а тому протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них є недопустимими доказами.
Посилається на відсутність в діях його підзахисного складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки умисел охоплював отримання грошових коштів як неправомірної вигоди, а не збут наркотичних засобів. Також вважає, що судом першої інстанції безпідставно визначено як обтяжуючу обставину вчинення злочину групою осіб за попередньою змовою.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги його підзахисного, належним чином не мотивував своє рішення про відмову у задоволенні його апеляційної скарги й тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
У касаційних скаргах, які є аналогічними за змістом, засуджені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 просять ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Стверджують, що апеляційний суд в порушення вимог ст. 419 КПК України не вмотивував своє рішення про відмову у задоволенні їх апеляційних скарг й тим самим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Вказують, що суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив доводи їх апеляційних скарг щодо недопустимих доказів, а саме протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Стверджують, що судом апеляційної інстанції не були дослідженні зміст процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, а лист голови Апеляційного суду Львівської області від 13.07.2017 року не є тим документом, що може замінити ухвали слідчого судді, а тому вважають, що протоколи негласних слідчих (розшукових) дій та додатки до них є недопустимими доказами.
Крім цього, засуджені посилаються на низку порушень при наданні дозволів на проведення НСРД та продовження проведення НСРД. Зокрема зазначають, що витяги з ЄРДР, надані до клопотань про проведення НСРД, не містили необхідної інформації про обставини вчинення кримінального правопорушення, його тяжкість, конкретних осіб, що можуть бути причетними до вчинення кримінального правопорушення, а також вказують на відсутність додаткових відомостей, які б слугували підставою для продовження НСРД.
Також засуджені вказують на відсутність у матеріалах провадження постанови прокурора про проведення оперативної закупки, адже у матеріалах провадження містяться лише витяги: з рішення прокурора про проведення НСРД, з клопотання про надання дозволу на проведення НСРД, з протоколу огляду покупців та протоколу огляду грошових коштів. Сторона захисту наполягала на наданні їй оригіналів цих документів, однак вони так і не були надані, тому результати цієї НСРД вважають недопустимим доказом.
Посилаються на те, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей про походження грошових коштів, які використовувалися під час оперативної закупки, та не містять доручення слідчого про виділення коштів.
Стверджують, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину складений всупереч вимогам ч. 4 ст. 271 КПК України, оскільки не був складений негайно в присутності обвинувачених.
Вважають, що вилучення доказів, здобутих під час НСРД, слідчий здійснив процесуальною дією (оглядом місця події), яка не відповідає її змісту, оскільки це було відкрите фіксування під час завершальної стадії контролю за вчиненням злочину з фактичним затриманням обвинувачених.
Зазначають, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину належним чином не оформлений, оскільки не містить відомостей про осіб, які були залученні для проведення НСРД, не містить підписів учасників, й він не був засекреченим.
Стверджують, що проведення оперативної закупки відбувалося з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки огляд закупника перед початком оперативної закупки проводився за участю одних понятих, а після проведення - інших, а також проводився в заборонений для слідчих дій час.