ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 листопада 2022 року
м. Київ
справа № 761/31918/14-к
провадження № 51-795км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_6.,
суддів ОСОБА_7., ОСОБА_8.,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_9.,
прокурора ОСОБА_10.,
захисника (у режимі відеоконференції) ОСОБА_11.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_1 - ОСОБА_11. на вирок Київського апеляційного суду від 07 червня 2021 року, постановлений у кримінальному проваджені, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014100100010857, за обвинуваченням
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Батумі республіки Грузія, зареєстрованого у тому ж місті ( АДРЕСА_1 ), проживаючого у АДРЕСА_2 ), раніше судимого за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2014 року за ч. 1 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді арешту на строк 60 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК.
Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Верховний Суд постановою від 18 липня 2019 року скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
За наслідком нового апеляційного розгляду Київський апеляційний суд 07 червня 2021 року скасував вирок місцевого суду і постановив свій, яким визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК і призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_1 визнано винуватим у тому, що він за встановлених та детально наведених у вироку обставин 06 жовтня 2014 року приблизно о 12:00, перебуваючи в приміщенні ТОВ "Домінос Піцца", що на вул. Артема, 77, у м. Києві, діючи повторно, таємно викрав з телефонної стійки належний ОСОБА_2 мобільний телефон марки "НТС", заподіявши останньому матеріальну шкоду на суму 1295,84 грн. Після цього ОСОБА_1 вийшов із приміщення ТОВ "Домінос Піцца" через запасний вихід, однак із викраденим був затриманий працівниками міліції.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала, та заперечення інших учасників провадження
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_11., посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його вказівок на те, що вирок апеляційного суду є незаконним, необґрунтованим і невмотивованим, а висновки цього суду про винуватість його підзахисного ґрунтуються на неналежних і недопустимих доказах, які, зокрема не були предметом безпосереднього дослідження суду другої інстанції.
Так, захисник вказує, що суд апеляційної інстанції, всупереч принципу безпосередності дослідження доказів, безпосередньо не допитав свідка ОСОБА_3 та потерпілого ОСОБА_2, а обмежився прослуховуванням їх допиту у місцевому суді і надав їх показанням іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, поклавши ці показання основу обвинувального вироку, чим порушив приписи ст. 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
При цьому, захисник зазначає, що показання свідків ОСОБА_4 і ОСОБА_3, які є працівниками правоохоронного органу, є недопустимими доказами в розумінні ст. 97 КПК.
Також, захисник вказує, що протокол огляду місця події від 06 жовтня 2014 року, в ході якого був вилучений мобільний телефон, є недопустимим доказом, оскільки фактично було поведено особистий обшук його підзахисного без складання протоколу затримання в порядку ст. 208 КПК, і під час його проведення ОСОБА_1 не були роз`яснені його права, зокрема, не свідчити проти себе, користуватися правовою допомогою, незабезпечена присутність захисника і перекладача. Крім того, захисник зазначає, що згаданий протокол складено з грубим порушенням вимог КПК, без участі понятих, в ньому відсутній підпис ОСОБА_1 і інформація про причини відмови його підписання останнім, фототаблиця до цього протоколу складена іншим слідчим ніж протокол, в якій зокрема не відображений факт вилучення у його підзахисного мобільного телефону, не зазначені відомості про вилучення і спосіб упакування мобільного телефону.
Недопустимим доказом, на думку захисника, є протоколом огляду предмета (мобільного телефона), оскільки він є похідним від протоколу огляду місця події, а крім того відомості про упакування мобільного телефону є відмінними від тих, що зазначені в протоколі огляду місця події, яким цей мобільний телефон вилучався.
Захисник вважає, що досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні проведено неуповноваженою особою, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про визначення слідчого, якого уповноважено на розслідування даної справи. В реєстрі матеріалів досудового розслідування міститься посилання на доручення керівника досудового розслідування про призначення слідчого ОСОБА_12. для здійснення досудового розслідування, однак таке доручення відсутнє в матеріалах кримінального провадження, а більше того, згідно з висновками Верховного Суду у справах № 281/422/18 і № 127/10042/18 таке доручення, як і витяг з ЄРДР не може замінити постанову про визначення слідчого. З огляду на це, захисник вважає, що всі докази у цьому кримінальному провадженні є недопустимими, оскільки зібрані неуповноваженою особою.
На вищевказані порушення належної уваги не звернув суд апеляційної інстанції, внаслідок чого постановив незаконне рішення, яке, на думку захисника, підлягає скасуванню.
Заперечень на касаційну скаргу засудженого до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні
Захисник ОСОБА_11., навівши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити на підставах, зазначених у цій скарзі.
Прокурор, посилаючись на безпідставність викладених у касаційній скарзі захисника доводів, заперечила проти її задоволення, просила вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_1 залишити без зміни.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно зі ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Виходячи з наведених положень процесуального закону суд, касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку.
При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених судами попередніх інстанцій.
Відповідно до статей 404, 407 КПК апеляційний суд переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги і за наслідками її розгляду має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю або частково та ухвалити новий, у якому зобов`язаний навести належні й достатні мотиви та підстави прийнятого рішення з урахуванням вимог ст. 409 КПК.
Вирішуючи питання про зміну або скасування вироку суду першої інстанції, апеляційний суд має враховувати приписи статей 408, 420 КПК.
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Оцінюючи доводи касаційної скарги захисника у контексті обставин цього кримінального провадження, Верховний Суд зауважує наступне.
Під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав, надав показання, що дійсно 06 жовтня 2014 року він йшов по вул. Артема та захотів до туалету. Він побачив якийсь вхід до приміщення та вирішив зайти всередину, щоб знайти там туалет. Зайшовши до приміщення, він туалет не знайшов та вийшов. Коли він вийшов з приміщення, побачив на дорозі мобільний телефон, який підняв та почав його розглядати. В цей момент до нього підійшли працівники міліції, забрали телефон та почали стверджувати, що він вкрав цей телефон.
Судом також були досліджені докази, які сторона обвинувачення надала на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а саме:
- показання свідка ОСОБА_4 про те, що він 06 жовтня 2014 року був у складі слідчо-оперативної групи та перебував на вул. Артема в м. Києві. Він побачив раніше невідомого йому ОСОБА_1, який зазирав у вікна до припаркованих автомобілів та потім зайшов до приміщення піцерії зі службового входу та одразу ж вийшов. Він тримав у руках мобільний телефон та розглядував його. В цей момент він разом із ОСОБА_3, який також був у складі оперативної групи, підійшли до ОСОБА_1 та на запитання, що це за телефон у нього в руках, повідомив їм, що телефон він викрав;
- показання свідка ОСОБА_3 про те, що 06 жовтня 2014 року він був у складі слідчо-оперативної групи та перебував на вул. Артема в м. Києві. Він побачив раніше невідомого йому ОСОБА_1, який зайшов до приміщення піцерії зі службового входу та одразу ж вийшов. В руках у нього був мобільний телефон. В цей момент він разом із ОСОБА_4, який також був у складі оперативної групи, підійшли до ОСОБА_1 та на запитання, що це за телефон у нього, повідомив їм, що телефон він викрав;
- показання потерпілого ОСОБА_2 про те, що в жовтні 2014 року він знаходився на своєму робочому місці в піцерії "Домінос Піцца". Як зазвичай він зранку залишив свій мобільний телефон на стійці для телефонів. Десь в обід менеджер піцерії ОСОБА_5 запитала у співробітників, чи у всіх мобільні телефони на місці. Він підійшов до стійки та побачив, що його телефон відсутній. В цей час до піцерії зайшли працівники міліції, від яких йому стало відомо, що ними був затриманий чоловік, в якого був вилучений його мобільний телефон;
- дані, що містяться у протоколі огляду місця події від 06 жовтня 2014 року з фототаблицею до нього, відповідно до яких у ОСОБА_1 вилучено мобільний телефон із сім карткою;
- дані, що містяться у протоколі пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 жовтня 2014 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_2 впізнав обвинуваченого ОСОБА_1 як особу, яку бачив в приміщенні ТОВ "Домінос Піцца";
- дані, що містяться у протоколі огляду предмету від 08 жовтня 2014 року з фототаблицею до нього, відповідно до яких проведено огляд мобільного телефону марки "НТС", вилученого протоколом огляду місця події від 06 жовтня 2014 року у ОСОБА_1 .
При цьому суд визнав недопустимим зазначений вище протокол огляду місця події, оскільки ОСОБА_1 не були роз`яснені його права, не надано можливість користуватися послугами перекладача, у протоколі відсутній підпис ОСОБА_1 і факт його відмови від підпису не засвідчений належним чином та з інших причин. Також судом визнано недопустимим похідний доказ - протокол огляду мобільного телефону. Крім того, на підставі ч. 7 ст. 97 КПК суд вважав недопустимими показання оперуповноважених ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в частині підтвердження самим ОСОБА_1 факту викрадення ним мобільного телефону, оскільки це є показаннями з чужих слів. Інших доказів на підтвердження винуватості у вчиненні інкримінованого ОСОБА_1 злочину стороною обвинувачення, на думку суду першої інстанції, не було надано.
У зв`язку з цим, вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 27 лютого 2015 року ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 15 листопада 2018 року вказаний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_1 залишено без змін.
Проте постановою від 18 липня 2019 року Верховний Суд скасував ухвалу апеляційного суду і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що розглядаючи апеляційну скаргу прокурора та залишаючи її без задоволення, апеляційний суд усупереч вимогам статей 370, 419 КПК належним чином не зазначив мотивовані підстави, з яких визнано скаргу необґрунтованою. Зокрема, за висновками Верховного Суду апеляційний суд не перевірив належним чином твердження сторони обвинувачення про безпідставність визнання недопустимими доказами показань свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_3 в тій частині, де вони підтверджували факт виявлення та вилучення у ОСОБА_1 мобільного телефону, який належав потерпілому ОСОБА_2 та був залишений останнім на стійці для мобільних телефонів, розташованій в приміщенні піцерії. Також апеляційний суд безпідставно не врахував показанням самого обвинуваченого, який у судах першої та апеляційної інстанції хоча і заперечував, що він викрав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_2, проте визнавав, що він заволодів цим телефоном, знайшовши його.