ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року
м. Київ
справа №160/6332/20
адміністративне провадження № К/9901/22913/21 ; К/9901/22126/21; К/9901/25935/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Мацедонської В.Е.
суддів: Данилевич Н.А., Радишевської О.Р.,
за участю:
секретаря судового засідання - Морозенко С.П.
позивача - ОСОБА_1,
представника відповідача та третьої особи - Цимбалістого Т.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційні скарги Дніпропетровської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора
на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року (головуючий суддя - Шлай А.В., судді: Круговий О.О., Прокопчук Т.С.)
та касаційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року (головуючий- суддя - Бондар М.В.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року (головуючий-суддя - Шлай А.В., судді: Круговий О.О., Прокопчук Т.С.)
у справі №160/6332/20
за позовом ОСОБА_1
до Дніпропетровської обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора,
за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку,
у с т а н о в и в :
І. ІСТОРІЯ СПРАВИ
1. Короткий зміст позовних вимог
У червні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду з позовом до Дніпропетровської обласної прокуратури (далі - відповідач 1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач 2), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Офісу Генерального прокурора (далі - третя особа), у якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора від 02 квітня 2020 року № 110 "Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора";
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №416к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу області;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового слідства та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області, або на рівнозначній посаді з 14 травня 2020 року, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України;
- стягнути з прокуратури Дніпропетровської області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 14 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що атестація працівників, яка передбачена Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, містить ознаки дискримінації, оскільки передбачені вибіркова процедура атестації прокурорів та суттєве звуження трудових прав прокурорів під час її проходження, що має наслідком масові звільнення працівників.
Також позивач зазначив, що в оскаржуваному наказі підставою для звільнення його із займаної посади стало посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", тобто у зв`язку з ліквідацією або реорганізацією установи. Проте, вказане не відповідає фактичним обставинам, оскільки ані на момент проходження атестації, ані на момент звільнення наказ Генерального прокурора про ліквідацію/реорганізацію прокуратури Дніпропетровської області та її структурних підрозділів не видавався, скорочення кількості прокурорів не відбувалось. Відтак, на думку позивача, спірний наказ не відповідає вимогам Закону України "Про прокуратуру", Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) та Конституції України, що є підставою для його скасування.
Форма заяви про участь в цій атестації, яку позивача, за його твердженням, змусили подати, суттєво обмежує його права та свободи, в тому числі гарантовані статтею 43 Конституції України та статтею 8 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, оскільки містить явно дискримінаційні формулювання, які апріорі ставлять позивача у положення, коли він позбавлений будь-якої можливості захистити свої права, честь та гідність від будь-якого обвинувачення. Зважаючи на протиправність оскаржуваних рішень та незаконність звільнення позивача з займаної посади, позивач просить суд поновити його порушені права шляхом поновлення на займаній посаді або рівнозначній посаді та стягнення з прокуратури Дніпропетровської області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Крім того, позивач зазначив, що відповідачем грубо порушено права позивача, як працівника, що передбачені Кодексом законів про працю України, а саме: відповідач не попереджав позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за два місяці до цього; ОСОБА_1 не запропоновано іншу посаду за кваліфікацією для можливого переведення на неї; відповідачем не враховано наявність у позивача переважного права на залишення на роботі тощо.
2. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року у задоволенні позову - відмовлено.
Приймаючи рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що зі змісту заяви позивача про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію від 08 жовтня 2019 року слідує, що позивач погодився та ознайомився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-IX, позивача буде звільнено з посади прокурора.
При цьому, судом під час розгляду справи не установлено наявності примусу відносно позивача стосовно написання вказаної заяви. Доказів зворотного позивачем не надано.
Результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора об`єктивно свідчать про наявність підстав для ухвалення Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому, доводи позивача відносно неможливості підтвердження того, що саме ним набрано вищевказаний результат (55 балів) за результатами тестування, є безпідставними, оскільки персональні дані, які дозволяють ідентифікувати особу прокурора, містяться на паперових Відомостях про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, в якій, самим позивачем було вказано самостійно обраний логін, підтверджений його особистим підписом, який в подальшому використовувався для реєстрації в програмному забезпеченні для тестування шляхом введення цього логіну та самостійно обраного паролю, і саме користувач із цим логіном відповідно до інформації (роздруківки) про деталі іспиту набрав 55 балів.
Оцінивши в сукупності наявні в матеріалах справи докази, зваживши всі аргументи та доводи сторін, суд першої інстанції дійшов висновку, що перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, приймаючи спірне рішення, діяла в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом № 113-ІХ, з дотриманням принципів пропорційності та законності.
Також суд першої інстанції зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" є саме рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур №110 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
Під час вирішення справ щодо звільнення публічних службовців, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин, та коли про можливість такого застосування прямо зазначено у спеціальному законі, а тому суд відхилив доводи позивача щодо необхідності застосування загальних засад трудового законодавства.
Суд першої інстанції зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року скасовано та ухвалено нове рішення, яким адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано Наказ № 416-к від 30 квітня 2020 року Прокуратури Дніпропетровської області про звільнення ОСОБА_1 ;
- поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового слідства та підтриманням державного обвинувачення Управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області та органах прокуратури з 14 травня 2020 року;
- стягнуто з Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 296422 (двісті дев`яносто шість тисяч чотириста двадцять дві) грн. 17 коп.
- у задоволенні решти позову відмовлено.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд апеляційної інстанції виходив з того, що скорочення посади, яку займав позивач до його звільнення із органів прокуратури, та ліквідація вказаного підрозділу станом на дату звільнення позивача з посади не проводилася, реорганізація прокуратури Дніпропетровської області у відповідності до передбаченого законом порядку не здійснювалась.
В той же час, на момент звільнення позивача з посади пункт 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, а Законом №113-IX не внесено змін або доповнень до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII.
З урахуванням наведеного, колегія суддів дійшла висновку про протиправне звільнення позивача, у зв`язку із чим спірний наказ прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 р. №416к про звільнення позивача з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при провадженні досудового слідства та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року підлягає скасуванню.
Доводи позивача про незаконність процедури атестації внаслідок перевищення Генеральним прокурором повноважень у зв`язку із прийняттям наказу №233, яким затверджено Порядок роботи кадрових комісій, колегія суддів суду апеляційної інстанції відхилила, оскільки перевірка вказаного наказу, як нормативно-правового акту, має здійснюватись в межах окремого судового провадження, яке позивачем не ініційовано. Доказів визнання цього наказу протиправним та його скасування позивачем суду не надано.
Також суд апеляційної інстанції стягнув на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, в розмірі 296 422 грн 17 коп, виходячи з середньоденної заробітної плати позивача в розмірі 1195, 25 грн та 248 днів вимушеного прогулу (з 15 травня 2020 року по 12 травня 2021 року).
3. Короткий зміст вимог касаційних скарг та відзиву (заперечень).
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, Дніпропетровська обласна прокуратура, Офіс Генерального прокурора та ОСОБА_1 - подали касаційні скарги (№К/9901/22126/21, №К/9901/22913/21, К/9901/25935/21), в яких Дніпропетровська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора просять скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
Дніпропетровська обласна прокуратура у своїй касаційній скарзі вказує про те, що відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - щодо законності звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VІІ на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ.
Також, скаржник зазначає, що за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації), ОСОБА_1 набрав 55 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70 балів), внаслідок чого позивача визнано таким, що не пройшов атестацію.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" - є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури.
З огляду на специфіку цього рішення воно не потребує іншого обґрунтування та мотивування, оскільки не залежить від розсуду комісії.
Позивачем подано відзив на касаційну скаргу Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому останній, зазначає про те, що відсутність формулювання підстави звільнення в наказі про звільнення не може свідчити про законність такого наказу, оскільки вказане не відповідає загальному принципу правової визначеності.
Також позивач зазначає про обмеження його прав внаслідок зміни істотних умов праці, а тому, на думку позивача, він мав гарантію від держави бути попередженим не пізніше ніж за 2 місяці відповідно до статті 32 КЗпП України.
Інші учасники справи відзив на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції.
Офіс Генерального прокурора у своїй касаційній скарзі вказує про те, що неправильне застосування норм матеріального права полягає у помилковому тлумаченні пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", пункту 6 розділу V Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року №221, а порушення процесуального права - у недотриманні судами вимог статей 90, 246, 322 КАС України.
Предметом спору у справі є законність рішення кадрової комісії та наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на виконання вимог пп. 2 пункту 19 розд. II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", справа щодо конституційності деяких положень якого розглядається Конституційним Судом України.
Водночас скаржник зазначає, що на теперішній час відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права у подібних правовідносинах.
Також скаржник зауважує, що позивачем було подано заяву у встановлений строк за визначеною формою, у зв`язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів.
У своїй заяві ОСОБА_1 відобразив точне вираження волі відносно процедури атестації та переведення в обласну прокуратуру, та усвідомлював наслідки, передбачені пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221.
У зв`язку з тим, що позивач набрав меншу кількість балів від прохідного, кадровою комісією на підставі пунктів 13, 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку № 221, прийнято законне і мотивоване рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, що у свою чергу стало наслідком для недопущення ОСОБА_1 до проходження наступного етапу атестації.
Установлений прохідний бал є єдиним для усіх прокурорів, що свідчить про рівні умови проходження атестації та про об`єктивність прийнятого рішення.
Також скаржник зазначає, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення ОСОБА_1 на підставі п.9 ч.1 ст. 51 Закону №1697-VII, в даному випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Офіс Генерального прокурора України зауважує, що підставою для звільнення є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором.
Інші учасники справи відзив на касаційну скаргу Офісу Генерального прокурора України не подали, що не перешкоджає перегляду постанови суду апеляційної інстанції по суті.
У касаційній скарзі ОСОБА_1 посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - щодо правомочності (законності) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, що здійснювалась на підставі пунктів 12, 13, 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233 та просить скасувати рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції, прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю.
Скаржник не погоджується з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про скасування рішення кадрової комісії.
Позивач вказує про те, що відповідачами не було надано доказів проведення перевірки та пробації тестів, якими встановлювалась наявність у прокурорів знань у сфері законодавства, не було надано доказів передачі вказаного програмного забезпечення від Власника (виробника, яким заявлена Національна академія прокуратури) Офісу Генеральної прокуратури.
Відповідачі не надали пояснення щодо того, хто здійснював оперування та технічну підтримку проведення тестування, чи здійснював це відповідальний співробітник прокуратури чи інша особа; не було надано відомостей щодо того, на яких саме комп`ютерах було проведено процес тестування, Офіс Генерального прокурора не надав техніку для проведення тестування та не надав пояснення щодо того, ким та на якій правовій підставі було надано техніку для проведення тестування.
Позивач не заперечує стосовно дискреційності повноважень Генерального прокурора щодо встановлення правил, порядку та процедури проходження атестації прокурорів з метою оцінки їх професійної компетентності, етики та доброчесності та не заперечує стосовно повноважень відповідних кадрових комісій, перелік і склад яких, як і порядок їх роботи, визначається відповідними наказами Генерального прокурора.
Разом з тим, зазначає про те, що свої дискреційні повноваження відповідачі мають виконувати у чіткій відповідності до вимог закону.
Окрім того, позивач зазначає про те, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилось питання технічних збоїв комп`ютера в роботі програмного забезпечення, формування тестових питань з некоректно сформульованими питаннями та відповідями неоднозначного трактування.
Позивач зазначає, що Відомості (звіт) про результати тестування атестації прокурорів регіональних прокуратур не містить посилання на дату його створення як і підпису особи, якою було створено вказану Відомість, а відповідно і не має основних реквізитів обов`язкових для документу створеного будь-якою особою чи Підрозділом органу прокуратури, в тому числі і кадровою комісією.
Офісом Генерального прокурора подано відзив на касаційну скаргу позивача, в якому вказано на безпідставність та необґрунтованість доводів скаржника, якими не спростовано законність оскаржуваних рішення Першої кадрової комісії Офісу Генерального прокурора України від 02 квітня 2020 року № 110 та наказу прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №416к про звільнення позивача.
Зокрема, третя особа зазначає про те, що позивачем до початку іспиту не повідомлялось про його незгоду з процедурою атестації відповідно до вимог пункту 2 розділу 5 Порядку №221.
Також третя особа вказує про те, що визначення складу кадрової комісії, вимоги до осіб, які можуть бути її членами, а також порядок роботи комісії є дискреційними повноваженнями Генерального прокурора. Відтак і перевірка кандидатів у члени комісії на їх відповідність встановленим Генеральним прокурором вимогам є його виключною компетенцією і не передбачає визначеної формалізованої процедури підтвердження відповідності осіб вимогам до членів кадрових комісій. У випадку наявності у зацікавлених сторін сумнівів щодо відповідності членів кадрових комісій вимогам, передбачених у пункті 3 Порядку роботи кадрових комісій, наказ про утворення кадрової комісії може бути оскаржений у порядку адміністративного судочинства, проте наказ про утворення кадрової комісії не був оскаржений позивачем.
Окрім того, третя особа зазначає про те, що анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора здійснювалося за технічної підтримки Міжнародної організації права розвитку (IDLO), проєкту Європейського Союзу "PRAVO-JUSTISE" у співпраці з ТОВ "Сайметрікс-Україна" та інших міжнародних партнерів.
За погодженням з Генеральною прокуратурою України, визначення платформи для проведення іспиту здійснювала Міжнародна організація права розвитку (ІДЛО) на виконання Плану спільних дій щодо реалізації проекту міжнародної технічної допомоги.
Під час проходження першого етапу атестації прокурорів регіональних прокуратур використовувалась Інформаційна система "Аналітична система оцінки знань", яку створено на замовлення Національної академії прокуратури України на підставі договору про надання послуг від 10 грудня 2018 року №181210. Розробник системи ТзОВ "Лізард Софт". Виключні майнові права на "Аналітичну систему оцінки знань" належать Академії.
Офіс Генерального прокурора звертає увагу суду, що за час складання іспиту не було зафіксовано жодної спроби втручання до програмного забезпечення від третіх осіб.
Також під час складання іспиту та після нього позивач зі скаргами до членів комісії не звертався, що свідчить про відсутність будь-яких зауважень у нього з приводу роботи комп`ютерної техніки чи програмного забезпечення у день складання іспиту.
Інші учасники справи відзив на касаційну скаргу не подали, що не перешкоджає перегляду оскаржуваних рішень.
Ухвалою Верховного Суду від 06 липня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Дніпропетровської обласної прокуратури на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 року щодо законності наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.
Ухвалою Верховного Суду від 04 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" на виконання вимог підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ від 19.09.2019 року щодо законності наказу про звільнення позивача з посади та з органів прокуратури.
Ухвалою Верховного Суду від 04 серпня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22 грудня 2020 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 12 травня 2021 року на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України, а саме: відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме - щодо правомочності (законності) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації, що здійснювалась на підставі пунктів 12, 13, 17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого Наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року №233.
ІІ. ФАКТИЧНІ ОБСТАВИНИ СПРАВИ
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується доказами, наявними в матеріалах справи, ОСОБА_1 з травня 2002 року працював в органах прокуратури, з 21 липня 2016 року працював на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області.
Відповідно до положень Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі "Порядку проходження прокурорами атестації" (надалі Порядок № 221), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03 жовтня 2019 року.
08 жовтня 2019 року для проходження атестації позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в областній прокуратурі та про намір пройти атестацію на підставі вказаного вище Положення.
04 березня 2020 року ОСОБА_1 проходив тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, за результатом якого набрав 55 балів, що внесено у відомість про результати тестування та підтверджено результат тестування особистим підписом ОСОБА_1 .
За результатами проведення першого етапу атестації прокурорів Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення № 110 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням компютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
На підставі рішення Першої кадрової комісії №110 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, керуючись пунктом 3 частини першої статті 11 Закону №1697-VII, підпунктом 2 пункту 19 розділу II Закону №113-ІХ, наказом прокурора Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року №416-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Дніпропетровської області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 14 травня 2020 року.
Не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії №110 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Дніпропетровської області від 30 квітня 2020 року № 416-к про звільнення з посади, позивач звернувся до суду з цим позовом.
ІІІ. ДЖЕРЕЛА ПРАВОВОГО РЕГУЛЮВАННЯ (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин)
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності; громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (стаття 43 Конституції України).
Статтями 2, 5-1 КЗпП України закріплено право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення.
Відповідно до статті 222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством.
Закон України від 14 жовтня 2014 року №1697-VII "Про прокуратуру (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)"
Статтею 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру" (далі також - Закон № 1697-VII) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частина третя статті 16 Закону №1697-VII передбачає, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (із змінами, внесеними згідно із Законом № 113-IX від 19.09.2019). Попередня редакція містила вказівку, що впорядку, визначеному "цим законом".
Пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Законом № 1697-VII забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Закон України від 19 вересня 2019 року №113-IX "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон № 113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Статтею 14 Закону України "Про прокуратуру" у зв`язку із внесенням до неї змін Законом № 113-ІХ передбачено скорочення кількості прокурорів органів прокуратури.
Зокрема, змінами, унесеними законодавцем, установлено, що загальна чисельність прокурорів органів прокуратури становить не більше 10 000 осіб. Приведення у відповідність із вимогами статті 14 Закону України "Про прокуратуру" кількісного складу органів прокуратури здійснюється, крім іншого, шляхом проведення атестації на виконання вимог Закону № 113-ІХ.
У тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Абзацом 1 та 2 пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ встановлено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Абзацом 1 пункту 7, пунктом 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ визначено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктами 11-13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Згідно з пунктом 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".