ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2022 року
м. Київ
cправа № 910/1635/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Могил С.К. - головуючий, Волковицька Н.О., Случ О.В.,
за участю секретаря судового засідання Кравчук О.І.
та представників
позивача: не з`явились,
відповідача-1: Башаров В.Є.,
відповідача-2: не з`явились,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"
на постанову Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022
та рішення Господарського суду міста Києва від 20.08.2021
у справі № 910/1635/21
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор"
до:
1. Акціонерного товариства "Банк Альянс";
2. Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню,
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2021 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Дорожнє підприємство "Алькор" (далі - ТОВ "Дорожнє підприємство "Алькор") звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Банк Альянс" (далі АТ "Банк Альянс") та Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" (далі - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області"), у якому просило визнати видану відповідачем-1 банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведення публічної закупівлі між позивачем і відповідачем-2 був укладений договір про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020, відповідно до якого позивач зобов`язався надати послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704, в забезпечення виконання договору відповідачем-1 було видано банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020. При проведенні підготовчих робіт позивачем були виявлені суттєві відхилення від робочого проекту, які не були враховані проектною документацією, тому виконання робіт могло призвести до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей, у зв`язку з чим позивач звертався до відповідача-2 для отримання вказівок щодо подальшого виконання робіт, однак останній не відповів і листом від 07.09.2020 повідомив про одностороннє розірвання договору з 21.09.2020, а 22.09.2020 звернувся до відповідача-1 з вимогою про здійсненням гарантійного платежу. Оскільки строк дії основного договору закінчився 21.09.2020, з цієї ж дати закінчився строк дії гарантії і вона не підлягає виконанню.
Відповідач-1 у відзиві на позовну заяву визнав позовні вимоги, оскільки відповідач-2 ухилився від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, тому позивач не мав право виконувати роботи, отже, відсутнє прострочення позивача, а вимога до банку пред`явлена після припинення гарантії.
Відповідач-2 у відзиві на позовну заяву заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну, ніж була обумовлена з позивачем; позивачем не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.08.2021 (суддя Мельник В.І.), залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.06.2022 (колегія суддів у складі: Козир Т.П. - головуючий, Чорногуз М.Г., Коробенко Г.П.), позов задоволено. Визнано видану Акціонерним товариством "Банк Альянс" банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020 такою, що не підлягає виконанню.
Судами обох інстанцій встановлено, що 01.07.2020 за результатами проведення процедур публічної закупівлі між позивачем, як виконавцем, та відповідачем-2, як замовником, укладено договір про закупівлю послуг №59, за умовами якого виконавець зобов`язався у порядку та на умовах, визначених цим договором, своїми силами і засобами на власний ризик надати послуги: поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О 070704 Червеньово - Великі Лучки - Гать км 0 + 000 - км 21+200 Закарпатської області. Коригування. ГБН Г.1- 218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (Код ДК 021:2015 - 45230000-8 - Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), згідно з технічним завданням, викладеним в тендерній документації.
Згідно з п. 2.1 договору позивач мав виконати роботи у відповідності з ДСТУ, СОУ, проектно-кошторисною та іншою документацією.
Пунктом 7.3.8 договору визначено, що виконавець зобов`язаний, у тому числі, інформувати замовника про обставини, що перешкоджають виконанню робіт, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
Згідно з умовами договору (п. 10.8) його виконання повинно було забезпечуватися банківською гарантією у розмірі 5% від загальної вартості договору.
На виконання умов вказаного договору позивач надав відповідачу-2 письмову банківську гарантію №5535-20 від 01.07.2020, за умовами якої Акціонерне товариство "Банк Альянс", як гарант, зобов`язалось виплатити на користь відповідача-2, як бенефіціара, суму гарантії в розмірі 3 888 888,85 грн у разі невиконання або неналежного виконання принципалом (позивачем) своїх зобов`язань за договором.
Позивач вказує, що при проведенні підготовчих робіт за договором ним були виявлені наступні відхилення від робочого проекту: руйнування залишків дорожнього одягу; після здійснення фрезерування буде порушено основу дороги; виявлені просадки основи; місцями є намокання основи дорожнього одягу; ширині існуючої основи фактично відхиляється від проектних норм. Оскільки вказані відхилення не були враховані проектною документацією, виконання робіт за наявності таких відхилень призведе до невідповідності результату виконаних робіт ДСТУ, СОУ та умовам договору, а також може призвести до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог.
Листами за вих. №44/1 від 23.07.2020 та вих. №45/1 від 30.07.2020 позивач повідомив замовника про невраховані проектною документацією роботи і необхідність, у зв`язку з цим, додаткового спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт.
За доводами позивача, представники замовника ухилилися від спільного обстеження дороги для визначення обсягу додаткових робіт, і склали самостійно акт обстеження дороги від 28.08.2020, в якому взагалі не стали фіксувати фактичний стан дороги та відхилення, про які зазначав ТОВ " Дорожнє підприємство "Алькор" у своїх листах. При цьому замовник не надав виконавцю будь-яких вказівок щодо подальшого виконання робіт із врахуванням виявлених відхилень проектної документації. У зв`язку з цим виконавець не мав право виконувати роботи по даному договору підряду.
Про проведення перевірки о 10 год. 00 хв. 28.08.2020 відповідач-2 повідомив позивача листом за вих. №320/08 від 27.08.2020, тобто, напередодні її проведення, а позивач листом за вих.№47/1 від 27.08.2020 вказав на неможливість бути присутнім і просив перенести дату перевірки на наступний тиждень (31.08-04.09).
Листом від 07.09.2020 за вих. №343/09 відповідач-2 повідомив позивача про розірвання в односторонньому порядку з 21.09.2020 договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 та початок процедури стягнення до бюджету виданої згідно з п. 10.8 договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 банківської гарантії.
22.09.2020 відповідач-2 звернувся до відповідача-1 з вимогою №370/09 про здійснення гарантійного платежу.
На підставі вказаної вимоги 30.09.2020 відповідач-1 звернувся до позивача з вимогою сплатити кошти в необхідному розмірі для покриття витрат відповідача-1 по сплаті гарантії на користь відповідача-2.
У подальшому, відповідно до звіту ДП "ДерждорНДІ" від 13.10.2020, було проведено візуальне обстеження, інструментальні дослідження автомобільної дороги загального користування місцевого значення 0070704 Черевньово - Великі Лучки - Гать на ділянках км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270, Закарпатська область, лабораторні випробування, підбір та оптимізацію конструкцій дорожнього одягу. В звіті зазначається, що з урахуванням фактичного стану дороги, наведений варіант конструкції дорожнього одягу (передбачений проектом) км 16+197 - км 19+100, км 23+020 - км 23+270 не задовольняє вимоги ГБН В.2.3-37641918-559, що, за доводами позивача, також підтверджує неможливість досягнення виконавцем необхідної якості результату робіт за умови дотримання вимог існуючого проекту.
У зв`язку з викладеними обставинами позивач звернуся до суду з даним позовом та просив визнати банківську гарантію такою, що не підлягає виконанню, оскільки виконання зобов`язання за договором не було прострочено, а відповідач-2 звернувся з вимогою про виконання гарантії після закінчення строку її дії.
Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що позивач з об`єктивних причин, викликаних невиконанням відповідачем-2 своїх зобов`язань за договором підряду, не мав можливості виконувати роботи до моменту отриманням від замовника відповіді (вказівок) щодо виконання робіт, не врахованих проектною документацією і необхідності у зв`язку з цим проведення додаткових робіт, тому зобов`язання позивача щодо строків виконання робіт слід вважати відстроченим на час до отримання такої відповіді. В свою чергу, розірвання договору з 21.09.2020 унеможливлює виконання обов`язків сторін за ним, відповідно у зв`язку із закінченням строку дії договору з 21.09.2020 припинилися зобов`язання гаранта за банківською гарантією. Оскільки вимога бенефіціара - ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" датована 22.09.2020, тобто, після закінчення строку дії договору і строку дії гарантії, банківська гарантія не підлягає виконанню.
Не погоджуючись з постановою апеляційного та рішенням місцевого господарських судів, відповідач-2 звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити.
В обґрунтування своїх вимог скаржник посилається на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки позивач взагалі не приступив до виконання робіт за договором, а наведені ним у повідомленнях недоліки необґрунтовані і не конкретизовані; після розірвання договору з позивачем був укладений договір з іншим підрядником, який виконав роботи за меншу ціну; позивачем не було надано будь-яких розрахунків щодо збільшення кошторису; строк дії банківської гарантії встановлено до 30.01.2022, а строк дії основного договору був встановлений з 01.07.2020 по 31.12.2021; включення до тексту гарантії пункту про те, що вона припиняється у зв`язку із закінченням строку дії договору не є правомірним і така умова не може бути застосована; спір щодо стягнення суми за банківської гарантією з банку розглядається у справі №910/20342/20, де було заявлено клопотання про зупинення провадження, що вказує на зловживання позивачем своїми правами.
Скаржником вмотивовано подання касаційної скарги на підставі п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, а саме - відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування ст.ст. 562, 563, 565, 568 ЦК України. За твердженнями скаржника, припинення дії договору про закупівлю послуг не може бути юридичним фактом, який тягне за собою припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром (незалежно від підстав такого припинення), оскільки відповідно до ст. 562 ЦК України зобов`язання гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов`язання, зокрема від його припинення, зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання. Включення відповідачем у текст гарантії четвертої підстави для припинення зобов`язання гаранта перед бенефіціаром - закінчення строку дії договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020 - не є правомірним і така умова не може бути застосована у даному випадку, з огляду на таке: по-перше, це суперечить імперативній нормі ст. 568 ЦК України щодо підстав припинення гарантійного зобов`язання; по-друге, це суперечить імперативній нормі ст. 562 ЦК України щодо незалежності гарантії від факту припинення забезпеченого нею зобов`язання; по-третє, це суперечить змісту і суті прийнятого позивачем на себе гарантійного зобов`язання та базових відносин, а саме: строк гарантії повинен був бути більшим строку дії основного договору щонайменше на 30 днів, що вже саме по собі виключає можливість припинення гарантійних зобов`язань синхронно з основним договором.
Ухвалою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 12.09.2022 відкрито провадження за касаційною скаргою з підстави, передбаченої п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, призначено останню до розгляду у відкритому судовому засіданні на 11.10.2022 та надано строк на подання відзивів на касаційну скаргу до 28.09.2022.
До Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду 30.09.2022 від позивача надійшов відзив на касаційну скаргу, у якому представник вказує на помилковість доводів скаржника та правильність висновків судів попередніх інстанцій, і просить касаційну скаргу залишити без задоволення.
Розгляд касаційної скарги Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" 11.10.2022 не відбувся, зокрема з урахуванням розпорядження Голови Верховного Суду від 10.10.2022 № 56/0/9-22 "Про деякі питання організації роботи Верховного Суду".
Враховуючи викладене, з метою дотримання прав учасників справи на участь у судовому засіданні та забезпечення права на справедливий суд, з метою всебічного, повного, об`єктивного розгляду касаційної скарги Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Закарпатській області" у справі № 910/1635/21, розгляд касаційної скарги призначено на іншу дату у розумний строк - на 08.11.2022.
Переглянувши в касаційному порядку постанову апеляційного та рішення місцевого господарського суду, колегія суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду дійшла таких висновків.
Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Зі змісту вказаної норми вбачається, що вона спрямована на формування єдиної правозастосовчої практики шляхом висловлення Верховним Судом висновків щодо питань застосування тих чи інших норм права, які регулюють певну категорію відносин та підлягають застосуванню господарськими судами під час вирішення спору.
Таким чином, у разі подання касаційної скарги на підставі п. 3 ч. 2 ст. 287 ГПК України, крім встановлення відсутності висновку Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, обов`язковому дослідженню підлягає також питання щодо необхідності застосування таких правових норм для вирішення спору з огляду на встановлені фактичні обставини справи.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Судами обох інстанцій встановлено та не заперечується учасниками справи, що права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі договору про закупівлю послуг №59 від 01.07.2020, укладеного між позивачем та відповідачем-2, який за правовою природою є договором підряду, а також банківської гарантії №5535/20 від 01.07.2020, наданої відповідачем-1 відповідачу-2, яка є одностороннім правочином та одним із видів забезпечення виконання зобов`язань.
Згідно з ч. 1 ст. 509, ст. 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, у якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Правовідносини, які виникають між сторонами на підставі зобов`язання, безпосередньо складаються із двох частин: 1) обов`язку вчинити певну дію; 2) права вимагати вчинення цієї дії.
Зміст договору як угоди (правочину) складає сукупність визначених на розсуд сторін та погоджених ними умов, у яких закріплюються їх права і обов`язки, що складають зміст договірного зобов`язання (ч. 1 ст. 628 ЦК України). При цьому зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості (ч. 3 ст. 509 ЦК України, п. 6 ч. 1 ст. 3 ЦК України).
Статтею 626 ЦК України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).
Договір підряду складається з двох взаємопов`язаних між собою зобов`язань: 1) правовідношення, в якому виконавець має надати послугу, а замовник наділений правом вимагати виконання цього обов`язку; 2) правовідношення, в якому замовник зобов`язаний оплатити надану послугу, а виконавець має право вимагати від замовника відповідної оплати (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 16.12.2021 у справі № 914/3132/20, у п. 51 постанови Верховного Суду від 02.06.2022 у справі № 911/2320/20).
Частиною 2 ст. 837 ЦК України встановлено, що договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові. Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ч. 1 ст. 846 ЦК України).
З аналізу ч. 1 ст. 530, ч. 1 ст. 846 ЦК України вбачається, що підрядник зобов`язаний виконати підрядні роботи за завданням замовника у строк (термін), встановлений у договорі підряду, з урахуванням строків (термінів) виконання окремих етапів робіт, якщо такі визначено у договорі підряду.
Оскільки договір підряду має двосторонній характер, тобто певні обов`язки покладаються як на одну, так і на іншу сторону, то у такому зобов`язанні кожна зі сторін одночасно є боржником та кредитором. З точки зору виконання такі зобов`язання є зустрічними, оскільки виконання свого обов`язку однією із сторін обумовлюється виконанням другою стороною свого обов`язку. Виконання зустрічних зобов`язань передбачає виконання кожною із сторін свого обов`язку у порядку, встановленому в даному випадку договором підряду. Якщо ж одна із сторін зобов`язання не виконує свого обов`язку у порядку і строки, встановлені договором, то відповідно друга сторона має право або зупинити виконання свого обов`язку, або відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.
Відповідно до п.п. 2, 3 ч.1 ст. 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, та про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.
Частиною 1 ст. 850 ЦК України визначено, що замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.
Статтею 878 ЦК України передбачено, що замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором.
Відповідно до ч. 3 ст. 877 ЦК підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв`язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов`язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов`язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності.